ATS, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2018:5520A |
| Número de Recurso | 413/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 23/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 413 / 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: DVG/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 413/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Saraza Jimena
En Madrid, a 23 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena.
ÚNICO- Por D.ª Sacramento , administradora concursal de Dorvil S.L. y Bipatri S.L., parte recurrida en el presente recurso de casación, ha presentado escrito en el que solicita la adopción de una medida cautelar. El cuerpo del escrito presentado es del siguiente tenor literal:
[...]Que habiéndose dictado Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 28 de noviembre de 2017, dictada en el Rollo de Apelación 880/2017 , dimanantes del Proceso Concursal Abreviado 322/2011, en virtud de la cual se condena al demandado Doña Agustina , entre otros extremos, a la restitución a la masa de las siguientes fincas:
1) finca nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Sueca, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ; y
2) finca nº NUM004 , inscrita en el mismo Registro, tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 ,
y habiendo sido la misma recurrida en Casación ante este Tribunal, por medio del presente escrito y al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.3 de la Ley Hipotecaria , en relación con el art. 145 del Reglamento Hipotecario , solicito se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Sueca a fin de que proceda acordar la ANOTACIÓN PREVENTIVA de la referida sentencia sobre las fincas que aparecen inscritas a favor de la demandada, y ya referenciadas, como medida cautelar en tanto se resuelve el Recurso de Casación por esta Sala[...]
.
De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC ).
En principio, esta Sala es funcionalmente competente para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC , toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia del recurso de casación.
Conviene, no obstante, recordar el carácter restrictivo que se ha conferido a la adopción de medidas cautelares solicitadas durante la pendencia de los recursos ( art. 730.4 LEC ), que impone a la parte la acreditación de hechos sobrevenidos en tal momento, que las justifiquen y que no existieran en el momento inicial del proceso, sobre los que hubiera podido postular una medida cautelar en el momento ordinario, es decir con la formulación de la demanda.
En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada, ya que, además de no acreditarse el peligro por mora procesal y no ofrecerse caución, no se justifican en modo alguno cuáles son los hechos sobrevenidos que las justifiquen y que no existían en el momento inicial del proceso.
El art.42.3 de la Ley Hipotecaria , citado por la solicitante de la medida cautelar como fundamento de su pretensión, prevé la anotación preventiva de "sentencia ejecutoria". Lo obtenido por la solicitante no es una sentencia ejecutoria sino una sentencia no firme por cuanto que ha sido recurrida en casación.
El art. 141 del Reglamento Hipotecario desarrolla el art. 42.3 de la Ley Hipotecaria y prevé que "la anotación preventiva de que trata el caso tercero del artículo 42 de la Ley no podrá verificarse hasta que, para la ejecución de la sentencia, se mande embargar bienes inmuebles del condenado por ésta, en la forma prevenida respecto al juicio ejecutivo". Resulta evidente que no estamos en el supuesto previsto en dicho precepto.
El art. 145 del Reglamento Hipotecario , que invoca la solicitante como fundamento de su pretensión, no se refiere a la anotación preventiva de sentencia ejecutoria del art. 42.3 de la Ley Hipotecaria sino a la anotación preventiva prevista en el art. 42.4 de la Ley Hipotecaria , esto es, la anotación preventiva de providencia prohibiendo disponer de bienes inmuebles, que no es lo obtenido en este caso por la solicitante.
La única previsión de anotación preventiva de sentencia no firme se contiene en el art. 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no está regulada como medida cautelar sino como una medida de ejecución provisional de la sentencia, por lo que la competencia para decidir sobre su adopción no corresponde al tribunal que conoce del recurso sino al tribunal de primera instancia, también en el caso en el que se solicita la ejecución provisional de la sentencia de segunda instancia ( art. 535.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas, dado que la petición de medida cautelar se ha resuelto inaudita parte.
De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.
LA SALA ACUERDA :
No ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada por D.ª Sacramento , administradora concursal de Dorvil S.L. y Bipatri S.L., parte recurrida en el presente recurso de casación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
