STS 227/2018, 16 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez-Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado contra D. Luis Miguel , por delito de estafa y subsidiariamente por delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que en la causa nº 32/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Probados y así se declaran, los siguientes hechos:

Primero: Por auto dictado en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 186 de 2.007, en fecha 19 de abril de 2.007, se dispuso despachar a instancia de Banco de Santander Central Hispano, ejecución frente a Carlos y María Rosa , por las cantidades de 10.237Ž07 euros de principal, más 94Ž74 euros de intereses moratorios vencidos, más 3.000 euros presupuestados para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación (folios 25 y 26), ascendiendo el total de lo adeudado en dicho procedimiento en fecha 10 de julio de 2.007 a 14.775Ž69 euros, teniendo además de la deuda referida, deudas con Cajamar, Banesto, la Seguridad Social, y préstamo personal, respectivamente por importes de 3.375 euros, 627 euros, 2.641Ž39 euros y 1.421Ž30 euros, ascendiendo el total de lo adeudado a 22.840Ž38 euros.

Segundo: Carlos y María Rosa , por no poder obtener mediante préstamos bancarios fondos bastantes para abonar dichas deudas, en el mes de junio de 2.007, acudieron a la financiera Credit Services, cuyo representante legal era Luis Miguel , nacido el NUM000 de 1.975 y sin antecedentes penales, quien previo concierto del pago de 4.000 euros por sus servicios, se comprometió a anticipar el dinero necesario para saldar el total de las deudas referidas, lo que efectivamente así se hizo (14.779Ž69 euros-folio 27, coincidente con el folio 131, y folio 305, 3.375 euros-folio 72 coincidente con el folio 130, 627 euros-folios 132 y 361, 2.641Ž39 euros-folios 133, 139, 140, 141, 142 y 143, 1.421 euros-folio 138), y habiéndose dispuesto por auto dictado en fecha 9 de octubre de 2.007 (folios 29 y 30) en el aludido procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 186 de 2.007, una vez abonada la referida deuda de 14.779Ž69 euros, la terminación del proceso y su archivo, así como el alzamiento de los embargos causados.

Tercero: Con ocasión de la financiación de lo adeudado y de otras cantidades de dinero interesadas en exceso de dichas deudas por quienes acudieron a Luis Miguel , tuvo lugar el libramiento de tres letras de cambio respectivamente fechadas el 27 de junio de 2.007, por importe de 19.311Ž74 euros (folio 388), el 16 de julio de 2.007, por importe de 18.500 euros, y el 18 de octubre de 2.007, por importe de 6.000 euros (folio 393), con cuyos importes vinieron a quedar garantizados el pago de lo adeudado y las cantidades ajenas a las deudas.

Cuarto: Mediante escritura pública de fecha 19 de febrero de 2.008 (folios 31 a 63), otorgada ante el Notario de Vélez-Málaga Don Juan Deus Valencia, de una parte, por Hermenegildo , en nombre y representación, como apoderado de Caixa Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra, Caixanova, y de otra parte, por Clara y María Rosa , ambas en su propio nombre y derecho, y la última citada además en nombre y representación de Carlos y Felipe , constituyeron un préstamo hipotecario solidario por importe de 128.000 euros, con obligación de devolver el capital prestado en el plazo de treinta años a contar desde el día 1 de marzo de 2.008, mediante trescientas sesenta cuotas mensuales fijas, para el primer período de interés de 746Ž97 euros cada una, comprensivas de amortización e intereses, debiendo hacerse efectiva la primera cuota el día 1 de abril de 2.008 y la última el día 1 de marzo de 2.038, y asimismo además de la responsabilidad personal solidaria e ilimitada de la parte prestataria, los citados Carlos y María Rosa constituyeron hipoteca voluntaria sobre la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Vélez-Málaga, libro NUM001 , tomo NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 , inscripción NUM005 , y sobre el local inscrito en el Registro de la Propiedad número Dos de Vélez-Málaga, libro NUM001 , tomo NUM002 , folio NUM006 , finca NUM007 , inscripción NUM005 , ambas fincas urbanas propiedad con carácter ganancial de los referidos María Rosa y Carlos y libres de cargas y gravámenes, así como de arrendatarios y poseedores, y al corriente de pago de todo tipo de gastos a los que estuvieren afectas, respondiendo la citada finca registral número NUM004 de 119.040 euros de principal, de un 12% del principal para intereses ordinarios, al tipo máximo del 8% nominal anual (equivalente a dieciocho meses de intereses ordinarios al tipo máximo hipotecario pactado), así como un 23% del mismo principal para intereses de demora en las condiciones pactadas, y de un 15% de dicho principal que se fijado para gastos y costas y para gastos efectuados por la Caja por cuanta de la parte prestataria por anticipos y pagos a cuanta por primas de seguros de la finca hipotecada, y respondiendo la citada finca registral número NUM007 de 8.960 euros de principal, de un 12% del principal para intereses ordinarios, al tipo máximo del 8% nominal anual (equivalente a dieciocho meses de intereses ordinarios al tipo máximo hipotecario pactado), así como un 23% del mismo principal para intereses de demora en las condiciones pactadas, y de un 15% de dicho principal que se fijado para gastos y costas y para gastos efectuados por la Caja por cuanta de la parte prestataria por anticipos y pagos a cuanta por primas de seguros de la finca hipotecada, y respondiendo la finca registral.

Quinto: En la misma fecha 19 de febrero de 2.008, se practico la liquidación del préstamo aludido (folio 64), ingresándose el importe de 128.000 euros en la cuenta de Carlos y María Rosa en Caixanova, número NUM008 , y en la misma fecha fue cargado el importe de 4.267Ž29 euros, de los que 1.1280 euros correspondían a comisión de formalización y 2.987Ž29 euros a provisión de fondos, ascendiendo el total de la cantidad liquidada a 123.732Ž71 euros.

Sexto: En la referida cuenta de Carlos y María Rosa en Caixanova, número NUM008 , en la misma fecha 19 de febrero de 2.008, fueron cargados los cheques bancarios al portador números NUM009 , NUM010 y NUM011 , respectivamente por importes de 30.000 euros, 22.500 euros y 30.000 euros, que a su vez generaron comisiones por confección respectivamente ascendentes a 75 euros el primer y último cheques y 56Ž25 euros el segundo, y asimismo fue efectuado un reintegro en efectivo por importe de 4.560 euros, habiéndose cargado en fecha 20 de febrero de 2.008 el cheque NUM012 por importe de 12.000 euros, que generó una comisión por confección ascendente a 30 euros, y habiéndose efectuado en fechas 22 y 26 de febrero de 2.008 reintegros en efectivo respectivamente por importes de 4.000 euros y 600 euros, y asimismo en fecha 26 de marzo de 2.008 fue realizada por María Rosa una transferencia bancaria a Carina por importe de 6.000 euros, que generó una comisión de 12 euros, habiéndose efectuado también en fecha 27 de marzo de 2.008 un cargo de 6.010 euros, por traspaso efectivo a Cajamar Caja Rural S.C.C., lo que hace un total de 115.918Ž25 euros, por lo que en la última fecha indicada 27 de marzo de 2.008, una vez deducido del importe de 128.000 euros correspondiente al préstamo hipotecario, la cantidad antes referida de 115.918 Ž25 euros, la cantidad de 4.267Ž29 señalada en el precedente hecho probado quinto, las cantidades de 5.813Ž38 euros y 250Ž74 euros, correspondientes a cargos de aplicación de seguros, la cantidad de 285Ž80 euros correspondiente a factura de Tinsa (Taxaciones Inmobiliarias S.A.), y la cantidad de 245Ž33 euros correspondiente a pago del préstamo hipotecario, el saldo final resultante quedó cifrado en 1.219Ž21 euros, y sin que desde la referida fecha 27 de marzo de 2.008 hasta la fecha 26 de febrero de 2.009, dicho saldo en cuenta a bancaria haya sido superior a la última cantidad reseñada, siendo el mismo en la última fecha indicada de 13Ž48 euros (folios 65, 66, 67, 68, 69 y 70).

Séptimo: A los fines de cobro de los aludidos cheques bancarios al portador números NUM009 , NUM010 y NUM011 , respectivamente por importes de 30.000 euros, 22.500 euros y 30.000 euros, cargados en la cuenta de Carlos y María Rosa en Caixanova, número NUM008 , acudieron a la entidad bancaria Luis Miguel , Clara y la prima de ésta Celestina , siendo introducido el importe total en una bolsa de basura entregada por la cajera de la entidad bancaria, en cuya posesión quedó el citado Luis Miguel , quien quebrantando confianza derivada de la credibilidad profesional resultante de su condición de representante legal de la financiera Credit Services, decidió incorporar a su patrimonio el total de la suma recibida y no únicamente la correspondiente al importe de sus servicios profesionales y de las letras representativas de las cantidades abonadas con cargo a deudas y otras cantidades en exceso de las mismas entregadas a los solicitantes de financiación, respectivamente ascendentes a 4.000 euros y 43.811Ž74 euros.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Con absolución de Luis Miguel del delito de estafa del que con carácter principal viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular, el primero al amparo de los artículos 248 , 249 y 250-1- 6º del Código Penal, y el segundo al amparo de los artículos 249 y 250-1-1º-del mismo texto legal , debemos condenar y condenamos al mencionado Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250-1-6º (aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional), del mismo texto legal , que con carácter subsidiario el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular le imputan, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de dicha pena de prisión, y multa de seis meses, con una cuota diaria de doce euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de diez días desde el requerimiento de pago, con la con la prevención de que si no hiciere efectivo el pago de las expresadas cuotas de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Clara , María Rosa , Felipe y Carlos en 34.688,74 euros, con aplicación en materia de intereses de lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Único.- Sin mención del concreto amparo procesal, se denuncia infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 252 y 250-1 , 6° del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 24 de abril de 2018.

1.- Como bien dice el recurso se formula acumulando el doble fundamento del mismo que no es otro que la vulneración de la garantía de presunción de inocencia de suerte que la referencia a la tutela judicial se hace en el sentido de que aquella vulneración sobre el resultado probatorio se manifiesta también por la inadecuada valoración/motivación de la actividad dirigida a dicho resultado y, especialmente, por la preterición de consideración de lo que considera prueba de descargo.

También acierta el recurrente cuando acota el objeto del debate que propone al respecto ya en esta casación:

Se trata de dilucidar, si una vez cobrados los cheques bancarios al portador, números NUM009 , NUM010 y NUM011 , respectivamente por importes de 30.000 €, 22.500 € y 30.000 €, cargados a la cuenta de D. Carlos y Dª María Rosa en Caixanova, número NUM008 , el acusado recurrente hizo suya la suma total recibida, incorporándola a su patrimonio, o únicamente hizo suya la cantidad que se le adeudaba por los importes de los servicios profesionales y de las letras representativas de las cantidades abonadas con cargo a deudas y otras cantidades en exceso de las mismas entregadas a los solicitantes de financiación.

2. - En cuanto a la presunción de inocencia, el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

1. No se cuestiona que el acusado acudió el 26 de febrero de 2008 -fecha posterior a la en que se otorgó una escritura de hipoteca con apertura de cuenta cubierta con el importe (128.000 euros) del crédito garantizado-, a la entidad bancaria en compañía, al menos, de Doña Clara . Tampoco que portaban los tres indicados cheques, (la suma de los cuales era de 82.500 euros) librados contra la cuenta de la titularidad de la madre y padre de aquella, Doña María Rosa y D. Carlos . Que en ese momento éstos eran deudores del acusado por el importe de los honorarios devengados por la gestión financiera del acusado (por importe de 4.000 euros) , así como por el pago que el acusado había efectuado de tres cambiales libradas en junio, julio y octubre de 2007, cuando los perjudicados acudieron a solicitar los servicios del recurrente, teniendo las cambiales la finalidad de que los clientes garantizaran al acusado la reposición por el importe pagado por éste de lo adeudado por aquéllos. Éste importe ascendía a 43.811,74 euros. Tampoco se cuestiona que en tal ocasión el banco hizo abono del importe total de los tres citados cheques.

2. - La sentencia afirma que el acusado hizo suyo el total importe de los cheques al ser abonado por el banco. Funda esa afirmación de la recurrida el Tribunal que la dicta en: el propio acusado declara que le fue abonado por sus clientes 63.800 euros, es decir más que el importe de las letras giradas; D. Carlos reconoce que el acusado abonó sus deudas, pero que su importe era menor que el de los tres cheques. Que la hija declara que el acusado tomó posesión del total importe de los cheques pagados por el banco, la empleada del banco declara que ese total importe fue introducido en una bolsa de basura que ella proporcionó al tiempo del pago, lo que ratifica la prima que le acompaña en ese momento al banco, que en los cheques no figuraba endoso alguno y el acusado no tenía poder de la titular de la cuenta.

La sentencia indica que no se dispone de prueba para concluir que el acusado ya había ideado beneficiarse ilícitamente de los clientes cuando solicitaron sus servicios, ni siquiera que, cuando meses después se otorga la escritura pública de préstamo bancario garantizado, actuara con engaño. Por ello excluye que exista delito de estafa. Sin embargo, asume como veraces las manifestaciones testificales de la hija de los clientes e, incluso, de su prima acompañante por no observar razón alguna para concluir que faltan a la verdad. Estima que la situación precaria de la familia perjudicada aleja como probable la hipótesis de que la hija y prima se quedaran con dinero ya que, además, no se ha apreciado aumento alguno de disponibilidad económica por parte de la familia . Abunda en la misma línea de no llegada de dinero a la familiar la incesante protesta de D. Carlos reclamando ese dinero en el banco, dato no debilitado en su capacidad de justificar la inferencia asumida porque la demorasen hasta el aviso de descubiertos que les hace llegar el banco. Y tampoco la adquisición de una furgoneta es para la sentencia de instancia por parte de un hijo ya que no constan datos reveladores sobre las condiciones de esa adquisición (calidad, precio, modo de pago etc.).

El dato de que el acusado acudiera a aquel acto del pago de cheques ha de relacionarse con su confesada falta de poder para recibir el cobro. Que la entrega se hiciera en efectivo por tan alto importe es inusual si la actuación se corresponde con fines lícitos. Que se introdujera todo ello en una bolsa de basura aumenta la suspicacia. Que la sentencia de cuenta de la escasa formación de la familiar perjudicada es dato relevante para establecer una vulnerabilidad respecto del acusado. Que éste reconozca que percibió de los acusados una cantidad mayor que la suma del importe de las letras incrementado con sus honorarios y no especifique el cómo se hizo ese cobro, es, en fin, un dato más en la corroboración de la tesis de la acusación.

1.- Para avalar su propuesta narrativa alternativa a la que justifica su condena, el acusado alega que la prueba practicada obliga a valorar lo que denomina «declaración contra declaración». Y que la resolución de este dilema no puede obtenerse a partir de los datos e inferencias subsiguientes que acabamos de exponer.

La sospecha de que la hija de los clientes dispuso del dinero excedente de lo percibido contra entrega de los cheques, la funda en un dato: la madre cliente no pregunta a su hija, presente en el cobro y perceptora, sobre la cantidad percibida, pese a que volvería a casa sin dinero alguno. El dato sería más relevante al constatar que en la cuenta bancaria alimentada con lo recibido por préstamo bancario el 19 de febrero de 2008 con 128.000 euros, estaba escuálida el 1 de abril con un saldo de solamente 1.219,21 euros . Por lo que, posteriormente la madre perjudicada, que gestionaba tal actividad económica, la nutre desde esa fecha con varias imposiciones. Y sin embargo hasta el mes de marzo de 2009 no se lleva a cabo reclamación alguna del dinero que se debería disponer tras el pago de los cheques.

Pues bien, tales datos no tienen en absoluto fuerza para estimar razonable y concluyente que el acusado hizo suyo solamente el importe de lo que se debían. La inferencia a partir de tan poco reveladores datos se muestra en exceso abierta es decir no concluyente. Ni siquiera para suscitar una duda que merezca la calidad de razonable. En efecto el aquietamiento conformista de la madre el día del cobro de los cheques es bien compatible con la escasa cultura que la sentencia proclama y con la confianza que la misma presupone que aquella señora tenía, eso sí hasta entonces, en el acusado. Los posteriores ingresos de cantidades en la cuenta sin ser alertada por la caída del saldo se compadecen igualmente con tal característica de los clientes del acusado. Y la supuesta inhibición aparece contrarrestada con la insistencia en la reclamación.

Además mal puede invocar esa indolencia el acusado cuando respecto de él mismo no justifica una actitud, impropia de un profesional mínimamente respetuoso con el cliente, como es la de no generar la documentación acreditativa de cobros y pagos o permitir que se hiciera disposición de dinero en efectivo en tan alta cantidad. Esa sí es más que una razón para sospechas de la honestidad de quien media en ese mercado.

Por ello el motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.