SAP Barcelona 772/2017, 20 de Noviembre de 2017
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2017:11916 |
| Número de Recurso | 121/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 772/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 121/2017 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) 50/2014
Parte recurrente/Solicitante: Felisa, SPEX CLDS,S.L.
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora, Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: Bartolomé Ramon Costa
Parte recurrida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, ZYLAND, S.L
Procurador/a: Ana Tarragó Perez, Carles Badia Martinez
Abogado/a: Bonfill Jose M. Aguilá, Jose Mª de Palacio Rodriguez-Solano
SENTENCIA Nº 772/2017
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Sergio Fernandez Iglesias
Lugar: Barcelona
Fecha: 20 de noviembre de 2017
En fecha 30 de enero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario (LPH -249.1.8) 50/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso
de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarlos Turrado Martin-Mora, Carlos Turrado Martin- Mora, en nombre y representación de Felisa, SPEX CLDS,S.L. contra Sentencia - 29/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ana Tarragó Perez, Carles Badia Martinez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, ZYLAND, S.L.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por DON CARLOS BADÍA MARTÍNEZ, procurador de los tribunales en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA frente a la entidad mercantil SPEX CLDS S.L., representada por el procurador de los Tribunales DON TURRADO MARTÍN MORA, por cuanto debo de CONDENAR Y CONDENO a la entidad SPEX CLDS S.L. a que repongan en su estado primitivo las obras efectuadas en la tienda 3ª de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Barcelona conforme a lo indicado en el dictamen aportado por la actora como documento núm. 8 de la demanda, con imposición de costas.
Que debo de desestimar la demanda interpuesta por DON CARLOS BADÍA MARTÍNEZ, procurador de los tribunales en representación de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA frente a la entidad mercantil ZYLAND S.L., por cuanto debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil ZYLAND S.L. de cuantos pedimentos se han esgrimido en su contra, con imposición de costas a la parte actora.
Que debo de desestimar la demanda interpuesta por DON CARLOS BADÍA MARTÍNEZ, procurador de los tribunales en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA frente a DOÑA Felisa, por cuanto debo de ABSOLVER Y ABSUELVO DOÑA Felisa de cuantos pedimentos se han esgrimido en su contra, sin hacer expresa imposición de costas a la parte actora.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al magistrado don Sergio Fernandez Iglesias.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07.11.2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Planteamiento de las partes.
La demandante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN DIRECCION000, Nº NUM000 DE BARCELONA, interpuso demanda contra ZYLAND, S.L. y doña Felisa, luego ampliada a SPEX CLDS, S.L., instando de las mismas la condena a una obligación de hacer, a reponer a su estado primitivo las obras efectuadas en la tienda 3ª de la comunidad de propietarios de dicha dirección de DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, tal como se indicaba en el dictamen aportado por la demandante identificado como documento 8, con expresa imposición de costas a las demandadas por su mala fe y temeridad.
Las demandadas se opusieron por las respectivas razones que pueden verse en los autos, y que damos aquí por reproducidas en aras de brevedad.
Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la comunidad demandada
La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, en lo que respecta a la mercantil SPEX CLDS, S.L., y desestimó la demanda respecto de las otras dos demandadas, apreciando su excepción de falta de legitimación pasiva en el caso.
Consideró legitimado al presidente para interponer la demanda que nos ocupa, y a la vista de la apertura de huecos reprochada en demanda, en relación a lo dispuesto en los artículos 7 y 17 LPH, y valorando la obra realizada por la demandada, partiendo de que era necesario la autorización del resto de propietarios para su ejecución, pero apreciando a la vez la entidad de la misma y si era perjudicial, acaba determinando que la apertura de huecos supuso una muy importante alteración de la apertura de la fachada común del edificio, modificando cuanto menos la estética de la fachada, y siendo por ello algo perjudicial para un elemento lugar; no se obtuvo por la entidad propietaria de local autorización de la comunidad ni de la Corporación local incluso lo que puso de manifiesto el ánimo de obtener la autorización por la vía de los hechos; da singular relevancia a que la construcción controvertida perjudicaba notablemente la seguridad de la fachada conforme al informe pericial aportado por la actora, documento 8 del arquitecto don Jesús Carlos .
En cuanto a la puerta anteriormente existente, dice que podría ser objeto de debate previa solicitud de autorización a la comunidad, pero que no puede consentirse la vía de los hechos consumados.
Respecto de las costas causadas a la Sra. Felisa no se las impone a la comunidad en cuanto en la nota simple registral aportada con la demanda constaba que era la propietaria de la finca referida, haciendo comprensible la interposición de la demanda en su contra.
Frente a dicha resolución ha planteado recurso de apelación la representación de la condenada SPEX CLDS, S.L., así como doña Felisa, refiriéndose previamente a la seguridad de la obra ejecutada, el consentimiento tácito de la comunidad, la preexistencia de la puerta reabierta; también al abuso de derecho de la comunidad; y a su petición de condena a la actora al pago de las costas a doña Felisa .
La comunidad apelada se opuso a dicho recurso, por sus propios argumentos, terminando por interesar su desestimación, y la confirmación de la sentencia de instancia, según se infiere de su escrito, que habla de una estimación íntegra de la sentencia ya dictada por el Juzgado, sin referirse a esta Sala, con imposición expresa de las costas de ambas instancias, por ambas alzadas, a la recurrente, por su mala fe y temeridad, según terminaba su suplico.
Sobre la necesidad de consentimiento expreso de la comunidad para realizar la apertura de huecos controvertida. El supuesto consentimiento tácito de la comunidad.
Las apelantes pretenden introducir como alegación nueva algo que ninguna de ambas, especialmente la condenada en el fondo, repuso en su respectiva contestación.
La sentencia, como reconoce la apelante, citando el art. 7 LPH por el art. 553-36.2 del Código Civil de Cataluña (CCCat en adelante) viene en reconocer que la apertura de varios huecos de considerable dimensión en los paramentos del edificio, en el pasaje particular de PASAJE000, una puerta reabierta cuando estaba cerrada desde hacía más de una década, en concreto, según se deduce de la prueba documental, al momento de adquisición de Zyland, causante de la apelante, hubiera necesitado de consentimiento previo y expreso de la comunidad, poniendo en conexión dicho precepto con el art. 553-25.3 CCCat que hubiera exigido la mayoría calificada de cuatro quintas partes de condóminos que representasen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, al afectar dicha intervención física a la estructura del edificio o a su configuración exterior.
Sabedora la apelante de que ni intentó la comunicación al presidente de la comunidad antes de realizar la obra, ni consiguió ningún tipo de anuencia de la comunidad, sino, antes al contrario, se acredita que la comunidad se opuso desde el primer momento a la realización de esa obra, ahora aduce a destiempo que no era necesario ese consentimiento por bastar el tácito al que se refiere el art. 553-36.3 del Libro quinto del Código Civil de Cataluña .
Pues bien, ninguna de las apelantes, que presentaron similares escritos de contestación sin aducir siquiera a esa cuestión, pueden ahora suscitarla, aprovechando el escrito de Zyland no recurrente, no estando legitimadas para ello, dado el ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC, que debe conectarse a la respectiva contestación, en este caso de Spex, y no de Zyland, a pesar de que Spex era la única legitimada materialmente para formular, a su debido tiempo ya pasado, tal excepción de supuesta anuencia tácita de la comunidad en las obras de la considerable envergadura que constan documentadas en autos.
En ese sentido, esa alegación se pone extemporáneamente por la apelante, pues no fue opuesta por Spex para ser debatida en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución, a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
A esa invocación doctrinal a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la contestación de...
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