SAP Las Palmas 376/2017, 6 de Noviembre de 2017
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2017:1622 |
| Número de Recurso | 761/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 376/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000761/2015
NIG: 3501642120140005130
Resolución:Sentencia 000376/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000197/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Romeo
Testigo Jose Francisco -Testigo Calixto
Apelado VERDEJO Y LOZANO S.L.N.E. Diego Francisco Hernandez Gonzalez Julia Costa Minguez
Apelante BANCO SANTANDER S.A. Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a seis de noviembrede dos mildiecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Procedimiento ordinario Nº 197/2014-00) seguidos a instancia de la entidad mercantil > parte apelada, representada en esta alzada
por el Procurador doña Julia Costa Mínguez y asistida por el Letrado don DIEGO FRANCISCO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, contra la entidad mercantil >, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por la Letrada doña Noelia Afonso Marrero, siendo ponente el Sr. Magistrado don Carlos Augusto García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.
El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria,Ilustre señor Juez don HUMBERTO MARTÍN MARTÍN,dictó sentencia n.º 003/2015, de 14 de enero, en los referidos autos, aclarado por subsiguiente Auto de veintiuno de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva literalmente establece:« "ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Doña Itahisa Válido Santana, en nombre y representación dela entidad mercantil "Verdejo y Lozano, SLNE", contra la entidad Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Pérez Almeida, con los siguientes pronunciamientos:
-
Se declara la nulidad la nulidad del contrato de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés" (swap bonificado reversible media), de fecha 29 de marzo de 2007.
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Se declara la obligación de la partes de restituirse recíprocamentelas prestaciones derivadas de los contratos, 1) por lo que la demandada debe abonar a la actora las liquidaciones negativas cargadas en la cuenta, generadas por el contrato de permuta de tipos de interés de 29 de marzo de 2007, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada operación, 2) y la obligación de la demandante de restituir al demandado las cantidades percibidas por las liquidaciones positivas derivadas del contratos, más el interés correspondiente de dicha suma desde la fecha de cada operación.C) Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales"»
? SEGUNDO.- La referida sentencia n.º 003/2015, de 14 de enero la recurrió en apelaciónla parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día cuatro de julio de dos mil diecisiete.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.
El Juez a quo estimó la demanda, presentada en marzo de 2014,en pos de la nulidad del contrato de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés" (swap bonificado reversible media), celebrado enfecha 29 de marzo de 2007, en consideración a la complejidad del producto, al incumplimiento por la demandada entidad bancaria contratante de los deberes de proporcionar una información clara, correcta y precisa sobre los riesgos del producto, que provocaronun error, en la formación de la voluntad negocial del cliente,en la persona del representante legal de la entidad actora, al convenir el producto financiero litigioso, y que dicho error esencial era excusable y no imputable a la actora, habida cuenta de la falta de conocimientos financieros de su administradora en la suscripción de este tipo de productosy de sus inherentes riesgos; y todo ello conforme a la Ley del Mercado de Valores, alReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y a la jurisprudencia de Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España contenida últimamente, entre otras, como las de 20 de enero de 2014 y de 21 de noviembre de 2012 sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo y su vinculación con el deber de información.
Los motivos del recurso de apelación son los de infracción del artículo 217, 326 y 377 de la Ley de enjuiciamiento civil sobre la carga de la prueba, infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código civily de la jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento, por su falta de excusabilidad y ausencia de esencialidad resultante del perfil de la actora y de la información suministrada y del nexo de causalidad.
Todo ello lo basa el apelante, sustancialmente,en quefue el avalista de la operación quien realmente indujo a su hija política a concretar la operación y que aquel era un empresario administrador de varias sociedades y avezado contratante de este tipo de productos financieros, y que, en cualquier caso, fue aquélla la que obro con negligencia no excusable al leer ligeramente el documento que a continuación firmaría y porque
las estipulaciones del mismo eran suficientes, perfectamente entendibles y contenían una explicación de su funcionamiento, y que todo ello venía respaldado por la prueba testifical practicada y de los demás documentos recopilados.
EL Tribunal de apelación, tras ver y escuchar las más de dos horas y veinte minutos de la grabación audiovisual del juicio del veintisiete de noviembre de dos mil catorce, ha llegado a la misma convicción probatoria que se formó el Juez a quo y ha de estimar correcta la aplicación del derecho y de la jurisprudencia que lo interpreta que se efectúa en la sentencia de la primerainstancia.
Hemos de desechar elargumento de que realmente no podía haber error en la representante legal de la entidad mercantil actora, habida cuenta de que aquella procedió siguiendo las indicaciones que le proporcionó su suegro, que era empresario experto en la contratación de este tipo de productos financieros y que fue éste quien instó al Banco para que ofreciera a su nuera una réplica de unos de los variados con la misma estructura para el leasing y préstamo ICO que a la sociedad, participada por su hijoe hija política,iba a ser concedido por ser el señor Justo un antiguo y buen cliente del BSA.
Ello fundamentalmente porque tal iniciativa y tal asesoramiento especializado ha sido negado por la demandante y por el testigo Justo el cual precisamente repitió (testimonio entre los minutos 21:40 a 33:58) que efectivamente él había firmado para sus sociedades muchos productos financieros similares, pero que él nunca los había entendido y que los había suscrito porque siempre se los presentaba el banco como un seguro de tipos, y que era cierto que a la joven sociedad, participada por su hijo y su nuera, les ayudó a obtener el leasing y el préstamo ICO el hecho de que él, y sus empresas, fueran antiguos e importantes clientes del prestamista, pero que él no solicitó el swap litigioso sino que más exactamente el director del banco le dijo que él tenía que avalar para que concedieran el crédito a su hijo.
La administradora de la demandante mercantil > (interrogada entre los minutos 01:20 a 20:10) manifestó que ella no pidió el swap, sino que con ocasión de desplazarse desde Madrid (donde suscribió el leasing y el préstamo ICO) a Las Palmas de Gran Canaria, la llamó por teléfono pocos días después,el director de la sucursal de La calle Mayor de Triana para que se pasara a firmar un seguro de tipos asociado al leasing para resguardarse de las subidas de los tipo de interés, que en dos minutos se lo explicaron y que firmó tras leerlo someramente porque le dijo el bancario que le favorecía y porque su suegro estaba allí para firmar él aval.La administradora de la sociedad demandante - cuyo objeto social es el comercio minorista de artículos de fiesta- es licenciada en biológicas y dijo que lo único que le indicaron fue que era para proteger la operación que previamente había concertado en Madrid y que no le facilitaron documentación informativa previamente por e-mail; circunstancia esta que confirmó el empleadodel BSA don Rubén (prestó su servicios en Las Palmas de Gran Canaria entre...
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