SAP Madrid 366/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Noviembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 11 (civil) |
| Número de resolución | 366/2017 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0071862
Recurso de Apelación 50/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 388/2015
APELANTES/APELADOS: Dña. Africa, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis
PROCURADORA Dña. MARÍA MERCEDES MARTÍNEZ DEL CAMPO
APELANTE/APELADO: Dña. Antonieta
PROCURADORA Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D.CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 388/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de Dña. Africa, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis como partes apelantes/apelados, representados por la Procuradora Dña. MARIA MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO contra Dña. Antonieta, como parte apelada/apelante, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/07/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/07/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez del Campo en nombre y representación de Dº Jesús Luis, Dº Luis Antonio (en su nombre Dª Encarnacion ) y Dª Africa contra Dª Antonieta, representada por la Procuradora Sra. Vived de la Vega debo DECLARAR y DECLARO la nulidad en parte de la cláusula primera del testamento objeto de la demanda otorgado por la causante en fecha 26 de julio de 2013, concretamente en lo que dicha disposición exceda del derecho que ostentaba la causante sobre la vivienda a que se refiere, así como la nulidad de todas las actuaciones que hayan podido realizarse a raíz del referido testamento en cuanto a la nulidad declarada, absolviendo a dicha demandada del resto de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Africa, D. Luis Antonio y D. Jesús Luis, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada de la que se dio traslado a los apelantes, que se opusieron. Previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso y la impugnación por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 388/2015 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, promovido por D. Jesús Luis, D. Luis Antonio y Dª Africa contra Dª Antonieta, sobre nulidad de cláusula testamentaria y desalojo de la vivienda sita en PASEO000 nº NUM000, NUM001, de Madrid.
Con fecha 13 de julio de 2016 se dicta sentencia estimatoria parcial de la demanda en el sentido recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Considera que no cabe la renuncia a una herencia de forma tácita ni a través de documento privado y concluye que el legado efectuado por la causante de los litigantes, debe circunscribirse a la parte de la vivienda de la que era propietaria la misma, sin perjuicio de que los herederos ejerciten las acciones oportunas sobre la partición y división de la herencia, que en este momento procesal no pueden determinarse y por ello impiden acoger la pretensión de lanzamiento de la vivienda.
Contra dicha resolución interponen los demandantes recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:
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-Vulneración del artículo 24 de la Constitución por infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC por incongruencia de la sentencia, al no resolver todas las cuestiones planteadas. Retroacción de actuaciones.
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- Infracción de los artículos 806 y 813 del Código Civil (CC ) al someterse a gravamen la legítima de los restantes coherederos.
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- Respecto a la constitución del derecho de habitación con carácter vitalicio y el cumplimiento de los requisitos necesarios para su eficacia por vía testamentaria. Infracción de los artículos 394 y 397 del CC relativos a la comunidad de bienes.
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- Infracción del artículo 659 del CC y jurisprudencia existente al respecto. Según dicho precepto nadie puede transmitir ni disponer de aquello que no es suyo. En este caso la herencia del cónyuge de la causante, y padre de los litigantes, permanece yacente habiendo fallecido sin otorgar testamento, sin que doña Africa pueda disponer del único bien ganancial existente, sin haber practicado la liquidación de la sociedad de gananciales y sin haberse adjudicado en ella la vivienda, por lo que la disposición testamentaria es nula.
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- Infracción de los artículos 861 y 862 del CC . Consideran que no concurren los requisitos recogidos en dichos artículos para declarar la validez parcial de la disposición testamentaria. De la prueba practicada resulta acreditado que la causante ignoraba que la vivienda sobre la que constituye el legado era ajena, por lo que dicho legado es nulo según las normas citadas.
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- Respecto al desalojo de la vivienda. De estimarse el recurso entienden los apelantes que la declaración de nulidad debe ir acompañada del desalojo de la vivienda a fin de garantizar los derechos del resto de los
comuneros y la libre disponibilidad del inmueble de acuerdo con las mayorías que a tal fin establece el Código Civil.
A dicho recurso se opone la demandada que, por otro lado, impugna la sentencia .
--Entiende que es válido el derecho de habitación contenido en la cláusula primera del testamento de doña Montserrat, por haber devenido única dueña de la vivienda al haberse cumplido los requisitos que exige el Código Civil para que se produzca la usucapión ordinaria de inmuebles entre presentes, dada la posesión de buena fe de la vivienda en concepto de dueña, pública, pacífica e ininterrumpidamente, con justo título y durante tiempo superior a 10 años, concretamente 25 años y siete meses cuando otorgó testamento.
--Desde el fallecimiento de su padre en 1987 hasta el de su madre en 2014, los demandantes no realizaron ningún acto de aceptación, y adjudicación de la herencia del padre, ni cumplieron con sus obligaciones respecto a la vivienda, como el pago proporcional de la comunidad, IBI, tasa de basuras etcétera, siendo conscientes de que su madre se creía plena dueña de la casa.
-- Doña Africa en prueba de interrogatorio declaró que no se opuso al derecho de habitación constituido por su madre en favor de su hermana Antonieta .
-- Alega que existe una omisión en la sentencia de primera instancia al no tratar la usucapión ordinaria de bienes inmuebles entre presentes, omisión que deberá ser subsanada en esta alzada, sin que produzca la nulidad de la sentencia ni la retroacción de las actuaciones.
-- El patrimonio de doña Africa además de por la vivienda donde residía estaba compuesto por una cuenta bancaria de su titularidad en Bankia, con un saldo de 37.397 ?. La parte contraria alega un perjuicio que no lo prueba, puesto que no consta cual sea el valor total de la herencia y por tanto qué cantidad de la misma corresponde con la legítima y cual con la mejora y con la libre disposición, ni cual sea el valor del derecho de habitación si el mismo se capitalizara, y en qué medida dicho valor de la capitalización, perjudicaría a la legítima.
-- Doña Antonieta se ocupó de su madre durante los últimos tres años de su vida, abandonando su trabajo y el alquiler de vivienda de renta antigua que tenía. En la actualidad tiene 70 años y cobra una pensión de 634 ? al mes, y por tanto no tiene recursos para el alquiler de una vivienda a precio de mercado.
-- Aún en el caso de admitir que doña Africa en el momento de constituir el legado del derecho de habitación, sólo era propietaria del 50% de su parte ganancial de la vivienda, y que no se había producido la liquidación de la sociedad de gananciales, dicho legado es igualmente válido y eficaz según la jurisprudencia, citando tal efecto la STS de 28 de mayo de 2004, según la cual los legados de un bien ganancial realizados una vez fallecido uno de los esposos, son válidos por aplicación analógica del artículo 1380 del CC . En este caso doña Montserrat otorga su testamento cuando ya había fallecido su esposo, por lo que se había extinguido la sociedad de gananciales, pasando los bienes que anteriormente se hallaron integrados en la misma, a formar parte de la comunidad post-ganancial, pendiente de división, y que se regula de forma analógica por las reglas de la disposición testamentaria de los bienes gananciales establecida en el artículo 1380 del CC . Cita también la STS de 11 de mayo de 2000 . En cuanto al desalojo, doña Antonieta está utilizando una vivienda como copropietaria y como heredera forzosa universal, y nunca ha negado ni impedido la entrada en la misma desde que falleció su madre a sus hermanos, quienes cada uno tiene un juego de llaves. Tampoco procede el desalojo por razones de justicia material y...
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