STSJ País Vasco 2292/2017, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3837 |
| Número de Recurso | 2132/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2292/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación 2132/2017
NIG PV 48.04.4-16/008328
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008328
SENTENCIA Nº: 2292/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Srs/Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMERCIAL DE DESARROLLO ELECTRONICOS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de BILBAO, de 24 de julio de 2017, dictada en proceso sobre Cantidad (RPC), y entablado por Valle frente a COMERCIAL DE DESARROLLO ELECTRONICOS S.A. y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora DÑA. Valle presta servicios para la empresa demandada COMERCIAL DE DESARROLLOS ELECTRONICOS, S.A., con una antigüedad desde el 19/09/2009, categoría profesional reconocida en nómina de empleada de salón Calificación 5ª, y salario conforme a dicha categoría.
SEGUNDO.- La empresa se dedica a la actividad de juegos de azar y apuestas, siendo de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hosteleria de Bizkaia (BOB de fecha 28/01/2016), y a lo dispuesto en el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE de fecha 21/05/2015).
TERCERO.- La actora realiza funciones de empleada de salón, tales como atención al cliente en la barra, dar cambios, etc, realiza funciones de jefa de sala, como realizar las recaudaciones de las maquinas los lunes, los informes de recaudación semanal de las maquinas, que remite a la empresa por correo a través del ordenador
que dispone en la sala, rellenar mensualmente las plantillas de los horarios de trabajo de los trabajadores del salón y los remite por correo a estos, y rellenar la plantilla de horas extraordinarias y las plantillas de vacaciones, notificar a la empresa cualquier cambio de turno, en turno de mañana abre el salón, realizar el arqueo del dinero, es responsable de la máquina de cambios del salón, cuando hay una avería en alguna maquina, se encarga de enviar el informe correspondiente a la empresa, remitir informes a la empresa con relación al inventario de hostelería, plantillas de todas las facturas y albaranes de los productos que les traen, comunicaciones a la empresa de la recepción por el cliente de determinadas promociones, de las compras que se necesitan realizar, etc. (doc. nº 9 y 10, informes de recaudación años 2015, 2016 y 2017, remitidos y suscritos por la actora, como jefa de sala; doc. nº 11, hojas de control semanales de hostelería, remitidos y suscritos por la actora, como jefa de sala; doc. nº 13, correos entre la actora y el jefe de operaciones, suscritos por la actora como jefa de sala, aportando albaranes, solicitando ropa de trabajo, información sobre como actuar ante problemas técnicos, variaciones de existencias, comunicando averias de maquinas, ¿; doc. nº 14, correos del jefe de operaciones a la actora solicitando información sobre empleados del salón, dándole instrucciones como deben atender a los clientes, solicitándole las horas extras del salón, plantillas de vacaciones, que le transmita semanalmente como ha ido la semana¿; doc. nº 15, correo del jefe de operaciones a todos los jefes de sala sobre la formación que deben realizar, incluida la actora; doc. nº 16 correo del jefe de operaciones a los jefes de sala sobre procedimientos a seguir en los salones de juegos, y solicitándoles semanalmente un informe sobre la recaudación, incluida la actora; doc. nº 17 hojas de arqueos de los años 2015, 2016, y 2017 firmados por la actora como jefa de sala, debajo forma el jefe de operaciones; doc. nº 18, inventarios suscritos por la actora; doc. nº 19, hojas semanales de control de pagos de facturas de los años 2015, 2016 y 2017, formados por la actora como jefe de sala, y la firma del recaudador de la empresa; doc. nº 20, solicitudes de reparaciones por parte de la actora).
CUARTO.- La actora ha percibido durante el periodo comprendido entre agosto 2015 y agosto 2016, las cantidades que constan en los recibos salariales aportados por la empresa como documento número 3, que damos por reproducidos. La nómina del mes de septiembre 2015 se abonó por la empresa el 25/09/2015.
QUINTO.- Para el caso que prospere la demanda, las diferencias salariales resultantes entre el salario percibido por la actora y el que corresponde a la categoría de Jefa de Sala, Calificación 1ª, durante el periodo comprendido entre septiembre 2015 y agosto 2016, asciende a la cantidad de 5.414,77 euros.
SEXTO.- Se tiene por reproducido el Informe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia de fecha 22/11/2016 unido a los autos.
SEPTIMO.- El 20/10/2016 se intentó el pertinente acto conciliatorio sin avenencia, habiéndose instado el mismo con fecha 29/09/2016.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por Valle contra FOGASA y COMERCIAL DE DESARROLLO ELECTRONICOS S.A., declaro el derecho de la actora a ostentar la categoría profesional de jefa de sala, y condeno a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 5.414,77 euros en concepto de diferencias salariales durante el periodo comprendido entre septiembre 2015 y agosto 2016, mas el 10% de interés por mora.
Como quiera que la empresa Comercial de Desarrollo Electrónicos SA (CODESA en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.
Los presentes autos tuvieron entrada el 26 de octubre de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 21 de noviembre, para deliberación y fallo.
La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.
La Sra. Valle solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de octubre de 2016, que se le reconociese la categoría profesional de jefa de sala, al igual que el pago de
7.829,24 euros, incrementados con el interés por mora, en concepto de diferencias salariales -5.791,54 €-, entre la categoría profesional de empleada de salón y la de jefa de sala, desde agosto de 2015 a agosto de 2016, así como las horas extraordinarias efectuadas -2.037,70 €-, en este caso entre agosto de 2015 y mayo de 2016, aunque posteriormente desistió de esta última solicitud.
La sentencia de 24 de julio de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.
El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).
CODESA solicita que se anule la sentencia de instancia con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, al creársele indefensión, ya que entiende que se ha vulnerado el art. 24.1, de la Constitución, puesto en relación con el art. 218.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 97.2, de la LRJS .
Alega que no se analiza la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno, de los de Bilbao, de 29 de octubre de 2016, que es firme, y que resulta fundamental para el devenir del litigio, en cuanto que allí se declara como probado que todos los empleados tenían la categoría de empleado de salón, conclusión que se obtuvo tras el análisis del censo de empleados y de las funciones realizadas por los mismos, aspecto que a su vez resultaba fundamental para a su vez conformar el quórum que daba derecho a la celebración de las elecciones sindicales.
Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿ sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo 161/1985, 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos eintereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.
A lo anterior uniremos queuna solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es...
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