STSJ Andalucía 1167/2017, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:12534 |
| Número de Recurso | 684/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1167/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 684/2017 interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número catorce de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado num. 98/2017, siendo parte apelada D. Jose Luis, representado por la Letrada Sra. Marfil Rosa.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 20 de junio de 2017 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número catorce de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: " Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la letrada Dª María Marfil Rosa, en nombre y representación de Jose Luis, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha 23 de diciembre de 2015, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la Resolución de dicha Subdelegación, de 7 de octubre de 2015, que se anula por no ser ajustada a Derecho, acordando en su lugar la revocación de las Resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de 14 de julio de 2009 y de 25 de septiembre de 2009, por las que se acordó la expulsión del extranjero recurrente, nacional de Marruecos, con prohibición de entrada por un periodo de diez años; todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, con el límite señalado en el Fundamento de Derecho último de la presente resolución.".
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a la parte demandante que formuló escrito de oposición a la apelación en los términos que constan.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Refiere en primer lugar la parte apelante una serie de datos que considera básicos en este recurso, a saber: que por Resoluciones de 14 de julio y 25 de septiembre de 2009 la Subdelegación del Gobierno en Sevilla acordó la expulsión del demandante al amparo del artículo 57.2 LO 4/2000, expulsión ejecutada el 12 de diciembre de 2013; que por escrito de 21 de julio de 2015 el demandante solicitó la revocación de la expulsión invocando su matrimonio con ciudadana española y que tiene hijos españoles, resolviendo la Administración que no procedía entrar en la cuestión planteada pues lo procedente era formular una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, decisión ésta objeto de este proceso; que si el recurrente obtiene la referida tarjeta la expulsión en cuestión va a quedar sin efecto, razón por la cuál no procedía revocar automáticamente la resolución de expulsión privándola de efectos; y que lo procedente era seguir los trámites previstos en el Real Decreto 240/2007 abriéndose un procedimiento administrativo en el que se analizarán en su integridad las circunstancias concurrentes, de modo que si se concede la tarjeta ello supondrá la pérdida de efectos de la expulsión. Frente a lo razonado en la Sentencia de instancia alega: 1º) que en la actualidad el recurrente ha solicitado la tarjeta de familiar comunitario ante la Subdelegación del Gobierno en Málaga, órgano que debe resolver sobre su procedencia; 2º) que el recurrente ha entrado en España en virtud de un visado como familiar de ciudadano de la Unión concedido por el consulado de Tánger en España, lo cuál demuestra que la existencia de una expulsión cuando se invoca ser familiar de ciudadano comunitario no impide la entrada en territorio español ni la tramitación de una tarjeta de familiar de ciudadano de la unión pues de lo contrario no se le habría concedido el visado; 3º) que aunque la resolución administrativa no utilice el término inadmisión lo relevante es que el interesado tuvo pleno conocimiento de los motivos en que se basa, como se desprende del tenor de la demanda, no causándosele indefensión; 4º) que hay razones que justifican que el análisis de la previa expulsión se haga por el órgano que tiene que resolver sobre la procedencia de conceder o no la tarjeta, al corresponderle valorar si los hechos en cuya virtud se acordó la expulsión pueden integrarse en los motivos de orden y seguridad públicos contemplados en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, pudiendo darse el caso de resoluciones contradictorias en los expedientes de expulsión y de concesión de la tarjeta; 5º) que el artículo 105 Ley 30/1992 no impone a la Administración una obligación, habiéndose motivado en este caso por qué no se entra a resolver sobre la misma; 6º) que a efectos de revocación no puede hablarse de ilegalidad sobrevenida teniendo en cuenta la legalidad vigente al momento de acordarse la expulsión; y de ser así habría de acudirse a los procedimientos de revisión de oficio de los artículos 102 y 103 Ley 30/1992, admitiendo la propia Sentencia apelada que no concurre ningún motivo de nulidad de pleno derecho; 7º) que la Administración no se ha pronunciado sobre la procedencia o no de revocar la expulsión, sino sobre a quién corresponde analizar las nuevas circunstancias y resolver sobre la procedencia o no de conceder la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión; 8º) que aun cuando no se hubiera notificado la resolución de 25 de septiembre de 2009, ésta se limitaba a indicar que conforme al artículo 57.4 LO 4/2000 la expulsión conllevaba la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, por lo que aun no habiéndose dictado la expulsión llevaba aparejado ese efecto, de modo que ninguna indefensión se ha causado al demandante; y en todo caso ese alegado defecto no cabe hacerlo extensivo, en orden a su revocación, a la resolución de expulsión de 14 de julio de 2009; y 9º) que la Sentencia apelada no es coherente con los presupuestos en los que se basa, pues si considera que no era correcta la decisión administrativa de no entrar en el fondo lo procedente habría sido anular la misma y obligar a la Administración a resolver sobre el fondo; pese a lo cuál la Sentencia anula la resolución de expulsión, sin analizar además su procedencia, pasando a ejercer funciones materialmente administrativas.
En su escrito de oposición a la apelación destaca la parte actora en primer término que los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia se acompasan con el devenir real de la situación jurídica del demandante durante la sustanciación de este proceso, reseñando al respecto el dictado del Auto 135/2016 en la pieza de medida cautelar 98.1/2016 levantando la prohibición de entrada en territorio Schengen, medida que le permitió solicitar el visado de reagrupación familiar UE y entrar en territorio nacional para poder interesar de la Oficina de Extranjería en Málaga la tarjeta de residente de la UE; siendo así que cuando se registró la decisión de esta Sala de revocar esa medida ya se le había concedido el visado y estaba en España, pues de lo contrario tal concesión y entrada no se habrían producido. Razona seguidamente, en relación con lo argumentado en la Sentencia de instancia: que la resolución de expulsión de 14 de julio de 2009 fue sustituida por la de 25-9-2009,
que no se le notificó; que la ejecución de la expulsión es contraria a derecho en sus aspectos formales (por falta de oportunidad en la impugnación de la resolución de 25-9-2009) y por omisión de valoración de sus circunstancias de arraigo por entonces ya existentes (en cuya virtud la jurisdicción penal dejó sin efecto el internamiento en su día acordado); no habiendo valorado tampoco -al dejar de resolver el fondo- las nuevas circunstancias familiares consistentes en el matrimonio de 30-1-2015 con su pareja y madre de sus hijos, y consignadas en su escrito pidiendo la revocación de la prohibición de entrada. Sobre los antecedentes penales alegados por la defensa de la Administración en la vista oral o las razones de orden público invocadas en la apelación sostiene que carece de antecedentes de acuerdo con la documental aportada en la vista y con la oposición a la apelación, no estando contrastada la presentada de contrario. Concluye que atendiendo a los principios de legalidad y de justicia material es procedente y exigible a la Administración que revise y anule los actos contrarios a Derecho por ella dictados, siendo ilegales ab initio, resultando ajustada a Derecho la anulación de la resolución de expulsión. Acompaña con su escrito Resolución de 10 de agosto de 2017 del Jefe de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por la que se le concede la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE.
Del expediente administrativo aportado a la causa resulta que mediante Resolución de 14 de julio de 2009 del Subdelegado del Gobierno en Sevilla se acordó la expulsión del demandante del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de diez años al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 LO 4/2000 . El sustrato fáctico de esa decisión es la condena a la pena de 3 años de prisión y multa de 240 euros que le fue...
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