SAP Barcelona 627/2017, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2017:12285 |
| Número de Recurso | 1093/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 627/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158168758
Recurso de apelación 1093/2016 -3ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 832/2015
Parte recurrente/Solicitante: Romeo
Procurador/a: Jose Castro Carnero
Abogado/a: Rogelio Carreira Álvarez
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 627/2017
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Lugar: Barcelona
Fecha: 23 de noviembre de 2017
En fecha 13 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 832/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Castro Carnero, en nombre y representación de Romeo contra Sentencia - 23/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Desestimo íntegramente la demanda que formula D. Romeo absolviendo a la demandada."
Habiéndose dictado en fecha 16 de junio de 2016 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : " Estimo la petición formulada por el Procurador Carlos Montero Reiter en nombre y representación de Banco Popular Español,SA aclarando y ampliando el fallo de la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 23,5,16 en el sentido siguiente. Se imponen al demandante D. Romeo las costas generadas en el presente procedimiento."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrat Juan Bautista Cremades Morant .
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/11/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad (parece referirla al afianzamiento) o, subsidiariamente, anulabilidad (error en el consentimiento) del contrato de "póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos" suscrito por D. Romeo, en representación de, CONSTRUCCIONES ESPAÑOLAS DE AIRE ACONDICIONADO SA (CEACO)con la entidad Banco Popular Español, sobre la base de que las cláusulas contractuales carecen de transparencia, están predispuestas no negociadas y son abusivas (destaca la de los intereses moratorios y la del "afianzamiento general indefinido"), tratándose de un contrato de adhesión, vinculándose la continuidad del contrato a la mera voluntad del Banco, así como que no se ajustan al perfil del actor, que no fue advertido de los riesgos del contrato y no se le proporcionó toda la información necesaria. A dicha pretensión se opuso el Banco alegando (1) excepción procesal de cosa juzgada material, respecto del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 1006/2014, del Jdo. de 1ª Instancia 42 de Barcelona, por las excepciones opuestas o que pudieron oponerse en el mismo (al amparo del art. 557.1.7ª LEC ); (2) Falta de legitimación activa "ad causam", en atención a la acción ejercitada (debió serlo la deudora, titular de la póliza, máxime cuando no se pide la nulidad de la cláusula de afianzamiento); (3) el demandado no se desvinculó de la deudora: continúa siendo titular del 15& de las acciones, y de otro lado, la póliza subsiste; (4) niega que la póliza se formalizara exclusivamente para amparar las operaciones de descuento respecto de EUROCONSTRUC SA (no consta mención alguna), así como que, finalizados los trabajos que vinculaban a ésta con la actora, se extinguiera la póliza; (5) las cláusulas que se tachan de abusivas no afectan a los elementos esenciales del contrato, CEACO no tiene la condición de consumidora; conforme a la LCGC, las cláusulas son claras y concretas, fácilmente comprensibles, no se comunicó al Banco la voluntad de no continuar en el afianzamiento, y el consentimiento se prestó sin error.
La sentencia de instancia (con el posterior auto aclaratorio) desestima la demanda, con expresa imposición de las costas al actor (entre otras consideraciones, declara que el fiador no tiene la consideración de consumidor en relación a esta póliza, actuando en el ámbito de una actividad empresarial). Frente a dicha resolución se alza éste. Frente a dicha resolución se alza el actor, partiendo de que se trata de una "póliza de afianzamiento general de todo tipo de operaciones civiles y mercantiles tanto en el presente como en el futuro" (sic) que genera una vinculación perpetua entre avalista y Banco, por voluntad unilateral de éste, que no puede cancelarse ni con mandato notarial, reiterando (a) su pretensión de nulidad (ex art. 1261.2º CC ) pues no contiene un límite temporal de la garantía (supone una duración indefinida), ni un derecho de denuncia por parte del fiador, ni concreta las relaciones garantizadas, ni se informa del grado de riesgo asumido ni el límite máximo por el que el garante debe responder y (b) de anulabilidad, subsidiariamente, por concurrir error en el consentimiento, ex art. 1265 y 1266 CC, atendida la falta de información en las fases precontractual y contractual. Máxime después de haber dejado su condición de administrador, máxime cuando partió de la demandada la iniciativa de la contratación para poder descontar efectos mercantiles, y cuando la información dada por el notario fue inexistente. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Conviene partir de una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) En 21.10.2009 la entidad CONSTRUCCIONES ESPAÑOLAS DE AIRE ACONDICIONADO SA (CEACO), entonces representada por D. Romeo, concertó, con intervención notarial (f. 25) una "póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos" con Banco Popular Español (Sucursal 0859-67 Barcelona, Urb. 45, de la que era Director D. Abel ), por importe de 100.000 €, con unos intereses del 7% nominal, TAE 7332%, 22% sobre saldos excedidos, amparaba otras operaciones además del descuento (igual que otras dos pólizas anteriores a que se aludirá), conforme a la cláusula 2ª, del que merecen destacar los siguientes extremos (f. 22 y ss): a) con vencimiento el 21.10.2010, si bien, "ambas partes acuerdan que...quedará automáticamente prorrogada, por sucesivos períodos anuales, mientras que a instancia de cualquiera de las dos partes no se solicite la cancelación de la misma, al menos con 15 días de antelación a la fecha de vencimiento inicialmente prevista o a la prórroga en curso"; b) con la fianza solidaria del Sr. Romeo, " garantizando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el/los beneficiarios dimanantes de esta póliza, extendiéndose dicha solidaridad con respecto a cualquier otro fiador que concurra, aunque proceda de distinto título, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división. La fianza se hará efectiva a primer requerimiento del Banco..."; no obstante el vencimiento, se pacta que "las sucesivas prórrogas en este contrato no extinguirán la fianza ..., subsistiendo las garantías prestadas hasta la total cancelación de éste, a cuyos efectos el/los fiador/es otorga/n en este acto desde ahora y para el momento en que tales prórrogas se produzcan, su más firme consentimiento";
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se pacta la posibilidad de vencimiento anticipado, entre otros, para el caso en que de (no) ser reintegrado al Banco por el/los Beneficiario/s, mediante el correspondiente ingreso en la cuenta en el plazo máximo de 15 días naturales a contar desde aquél en que se realizó el adeudo, siendo el incumplimiento de esta obligación causa objetiva del vencimiento anticipado de esta póliza y reclamable judicialmente su saldo", además de otros supuestos fijados en el contrato; d) el Banco puede "imputar...las cantidades que reciba para el pago de las obligaciones dimanantes de la...póliza aunque en el momento de efectuarse el pago se realice imputación distinta a la que lleve a cabo con posterioridad", así como "proceder a la venta ... de los valores o cualquiera activos financieros depositados en el Banco a nombre del/os beneficiario/s y, en su caso del/os fiador/ es, suscribiendo ... cuantos documentos sean necesarios a tales fines, aplicando el importe obtenido a la cancelación total o parcial de sus créditos por razón de este contrato; e) aplicar libremente los saldos en efectivo titulados por el Banco a nombre de (...los mismos...) para la misma cancelación; f) cualesquiera saldos en efectivo, valores y otros activos financieros depositados a que se refieren los apartados (d y e), créditos, mercancías, efectos, de (...los mismos...) serán considerados como garantía pignoraticia a favor del Banco, hasta la total cancelación de todos sus créditos derivados del presente contrato, sin que puedan disponer de ellos, en todo o en parte, sin el consentimiento del Banco en cada caso. No consta que al suscribir la póliza, actuase la deudora fuera del ámbito de su actividad.
2) D. Romeo era administrador de CEACO SA desde el 30.3.1987 (f. 215 y ss), dedicada a la instalación de equipos de...
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SAP Barcelona 37/2019, 17 de Enero de 2019
...y los obligados subsidiariamente, por ejemplo, el fiador, como reconocen la SAP Barcelona de 9.6.2017 Sección 17 (sic 15), SAP Barcelona Sección 13 de 23.11.2017 o SAP Madrid Sección 20 de 20.6.2016 . Hacemos propia la fundamentación anterior por cuanto, como recoge el juzgador a quo, difer......