STSJ Andalucía 2246/2017, 16 de Noviembre de 2017
| Ponente | CARLOS GARCIA DE LA ROSA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14704 |
| Número de Recurso | 750/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2246/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2246/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 750/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D.SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
____________________________________________
En Málaga, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 750/16, interpuesto en nombre de Marcelino representado por el Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Osuna Jiménez, contra la sentencia 35/16, de 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 295/2015; habiendo comparecido como apelada la CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.
El Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Osuna Jimenez, en nombre y representación de Marcelino interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 6 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución sancionadora del Delegado Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 15 de octubre de 2013.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 295/15, sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 por la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra dicha sentencia por la Administración Autonómica se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la recurrente, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Marcelino contra la resolución de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 6 de marzo de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución sancionadora del Delegado Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 15 de octubre de 2013, por la que se impone al recurrente una sanción de
60.000 euros.
Razona la sentencia apelada que la conducta sancionada consistente en la venta mayorista de productos farmacéuticos por parte de titulares de farmacia no aparece tipificada de manera expresa hasta la reforma operada en la Ley 29/2006, por el RDLeg 9/2011, cuando el comportamiento reprimido es de fecha anterior a la entrada en vigor de dicha norma, y no puede entenderse incluida dentro de las más genéricas definiciones típicas a las que se remite la Administración sancionadora que ya existían en aquella fecha.
Frente a esta sentencia se alza la Administración autonómica y solicita la revocación de la sentencia de instancia pues considera que la conducta consistente en la venta mayorista de productos farmacéuticos sin autorización administrativa era típica a la fecha de los hechos en cuanto que prevista con anterioridad a la reforma normativa operada por el RDLeg 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, pues ya se podría entender entonces comprendida en las definiciones típicas del art. 75.1.q la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía, y en el art. 101.b).2º de la Ley 29/2006, constituyendo la modificación operada un agravamiento de la conducta que pasa a calificarse como muy grave.
La recurrente que comparece como apelada se opone a la estimación del recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, insistiendo en el carácter atípico de la conducta en el momento de la comisión de los hechos, en cuanto que no descrita por ninguna norma con rango legal con anterioridad a la reforma operada en la Ley 29/2006, por el RDLey 9/2011, que introduce por primera vez el tipo consistente en la distribución de productos farmacéuticos a almacenes u oficinas de farmacia, resultando por lo tanto impune tal comportamiento con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma, refieriéndose la conducta sancionada a un periodo de tiempo previo a la misma.
Al respecto de la cuestión planteada por la Administración Autonómica recurrente la Sala tiene fijado un criterio uniforme en línea con lo razonado por el órgano de instancia en su sentencia, de modo que la incorporación de nuevas infracciones con ocasión de la reforma operada por el RDLeg 9/2011,...
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