AAP Málaga 539/2017, 14 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:483A |
| Número de Recurso | 411/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 539/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
A U T O Nº 539
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 411/15
JUICIO Nº 693.01/13
En Málaga a 14 de noviembre de 2.017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Oposición a la Ejecución nº 693.01/13; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Marbella dictó Auto de fecha 09/02/15, cuya parte dispositiva dice así:
"Que debo estimar la oposición a la ejecución hipotecaria acordando el sobreseimiento de la ejecución con imposición a la parte ejecutante de las costas procesales."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación BANKIA, S.A., el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 10 de noviembre de 2.017.
Por la entidad Bankia, S.A.U. se formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Dña. Valle, fundada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 5 de enero de 2006. Por la representación procesal de Dña. Valle se alegó el carácter abusivo, entre otras, de la clausula sobre los intereses de demora pactados y evacuado traslado a la contraparte se dictó auto por él que, declarándose la nulidad por abusividad de la clausula que fijaba los intereses de demora se acordaba el sobreseimiento del procedimiento. Por la representación procesal de la entidad Bankia, S.A.U. se interpone el presente recurso de apelación contra la citada resolución reiterando las alegaciones que ya hiciera en la instancia.
Puede abordarse el examen del posible carácter abusivo de la cláusula sobre interés de demora incluso antes del despacho de la ejecución interesada, puesto que la apreciación de la nulidad de pleno derecho por abusividad de una estipulación contractual no negociada en contratos concertados con consumidores es apreciable de oficio, como ya ha declarado tanto el TJUE como nuestro Tribunal Supremo. Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión» . Y como señala la citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016 "...hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril )". A su vez, la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015, citada en la anterior señalaba que «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art.
9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art.3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/ CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».
Por otro lado, la cláusula que establece el interés de demora no es ajena al ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que, por el contrario, es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, pues no está incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE . La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas
cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014), caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 42).
Tal y como se establece en la Disposición Adicional primera , apartado 3º, último inciso, en relación al art. 10.bis, ambos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente, art.
85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley : son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE (LA LEY 4573/1993), en relación a su art. 3.3 . Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta» . Lo determinante para resolver la cuestión planteada en el recurso será decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Para ello, deben tenerse en cuenta los criterios que a tal fin se establecieron en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal supremo de fecha 22 de abril de 2015, reiterada por el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de septiembre de 2015 en un supuesto similar al ahora enjuiciado....
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