STSJ País Vasco 543/2017, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3664 |
| Número de Recurso | 866/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 543/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 866/2017
SENTENCIA NÚMERO 543/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS/AS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto, contra el auto número 41/2017, de 12 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares número 36/2017, dimanante del recurso contencioso administrativo seguido por el cauce del procedimiento abreviado número 36/2017 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 20 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de enero de 2017, denegatoria de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, denegatorio de la medida cautelar interesada de suspensión de la eficacia del acto recurrido.
Son parte:
- APELANTE : D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dª. AMALIA ROSA SÁENZ MARTÍN y dirigido por la letrada Dª. VANESSA GARCÍA REVUELTA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Juan Alberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque el auto recurrido.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 21 de septiembre de 2017 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme el auto apelado.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/11/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Planteamiento del recurso.
Se interpone el presente recurso de apelación número 866/2017 contra el auto número 41/2017, de 12 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares número 36/2017, dimanante del recurso contencioso administrativo seguido por el cauce del procedimiento abreviado número 36/2017 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 20 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de enero de 2017, denegatoria de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, denegatorio de la medida cautelar interesada de suspensión de la eficacia del acto recurrido.
El apelante, que se halla casado y convive con una ciudadana española, solicitó autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que le fue denegado por la resolución de 5 de enero de 2017, confirmada en reposición por la de 20 de marzo siguiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, de 20 de abril, por carecer de recursos económicos.
Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional solicitando la medida cautelar de suspensión de la eficacia del acto recurrido, pretensión que fue desestimada por el auto apelado que, interpretando que lo que el recurrente pretende es la medida cautelar positiva de concesión de la autorización en tanto dure el proceso, la desestima razonando que no concurre a su favor la apariencia de que litiga con razón.
Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de una sentencia por la que se otorgue la medida cautelar interesada.
La recurrente no precisó en la instancia la medida cautelar interesada, limitándose a solicitar la suspensión de la eficacia del acto, siendo así que al tratarse de una resolución denegatoria de una autorización, su suspensión no produce efecto alguno, en la medida en que la resolución no altera la posición jurídica del interesado, razón por la cual el auto apelado interpretó, en favor del recurrente, que en realidad la pretensión deducida era la concesión provisional de la autorización solicitada en tanto dure el proceso.
En su recurso de apelación parece aceptar la interpretación efectuada por el auto apelado, fundamentando su pretensión en el perjuicio que le irroga la resolución recurrida, puesto que aun cuando no contiene la advertencia de salida obligatoria, es un deber legal consecuente a la resolución denegatoria, que además sitúa al interesado en una posición de estancia irregular con la posibilidad de apertura de un expediente sancionador, siendo así que se encuentra casado con una ciudadana española y que ha venido residiendo de manera legal en España, aun cuando carece de actividad laboral por la situación económica de crisis. Invoca además la apariencia de buen derecho que concurre a su favor.
La Administración General del Estado se opuso al recurso alegando que la apelante se limita a reiterar las alegaciones planteadas en la instancia sin efectuar una crítica del auto apelado, lo que por sí mismo debe determinar su desestimación. Alega que reiteradas sentencias de esta Sala requieren para la concesión de medidas cautelares positivas en materia de extranjería la concurrencia del fumus boni iuris, requisito que no concurre. Alega además que el apelante no acredita la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, los daños de imposible o difícil reparación que le irroga la resolución recurrida.
Resolución denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea. Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso, y subsidiaria suspensión cautelar del deber de salida obligatoria inherente a la misma. Marco normativo y jurisprudencial.
El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la
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