SAP Cantabria 374/2017, 6 de Noviembre de 2017
| Ponente | ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA |
| ECLI | ES:APS:2017:691 |
| Número de Recurso | 38/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 374/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 000374/2017
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Alvarez-Santullano
Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a 6 de Noviembre de 2017.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado nº 2063/14 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Santander, Rollo de Sala núm. 38/17, por presunto delito continuado de estafa, de estafa procesal y estafa en grado de tentativa, contra: Fernando, con DNI. NUM000, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Rachid Maswadeh Martín de la Riva y representado por el Procurador Sr. Zabal Jado Rodríguez; Hilario, DNI. NUM001, representado por el Procurador Sr. Zabal Jado Rodríguez, defendido por el Sr. Roberto Rodríguez; Marí Juana y Leovigildo, representados por la Sra. Llanos Benavent, defendidos por el Sr. Manjón Palacio; todos ellos en libertad por esta causa.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Montserrat Benito Fernández.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.
La presente causa se inició por diligencias de la Guardia Civil de Vitoria, presentada con fecha 03-02-2014, habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 10-05-2016 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 01-03-2017 . Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.7 º, 248, 249 del Código Penal en concurso con otro de simulación de delito del artículo 457 y otro de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1º y 2º y 392, del que sería autor responsable el acusado Hilario, un delito de estafa procesal en tentativa de los artículos 250.1.7 º, 248, 249, 16 y 62 del Código Penal en concurso con otro de simulación de delito del artículo 457, del que serían autores responsables Marí Juana y Leovigildo y otro de estafa en tentativa previsto y penado en el artículo 248, 249, 16 y 62 del Código Penal en concurso con otro de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1º y 2º y 392, del que sería autor responsable el acusado Fernando
, todo ello sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de: a Hilario, dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal ; a Marí Juana y Leovigildo, un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal y a Fernando, un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal y pago de costas.
La acusación particular sostuvo la misma calificación jurídica del Ministerio Fiscal y petición de penas y pago de costas, añadiendo que los acusados deberían abonar a la aseguradora la suma de 980 euros.
Las defensas solicitaron la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
En fecha 28 de marzo de 2014 se abrieron las Diligencias Previas que han dado lugar a la presente causa en virtud de testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Instrucción número Dos de Pamplona. En él se hacía referencia a una serie de conversaciones telefónicas en las que se mencionaría un supuesto delito cometido en el ámbito de Cantabria. Las conversaciones telefónicas habían sido intervenidas en virtud de auto judicial de 12 de diciembre de 2013 y prorrogadas por otro auto de 8 de enero de 2013.
CUESTIÓN PREVIA.
Al inicio del juicio oral y ya en uno de los escritos de defensa, se formuló una cuestión previa que fue resuelta con carácter provisional al inicio del juicio en sentido desestimatorio, sentido que ahora se rectifica por entender, una vez revisada atenta y detenidamente la totalidad de lo actuado, que efectivamente concurre un motivo para la nulidad del resultado de las intervenciones telefónicas. Ello por cuanto la presente causa fue iniciada a partir de unas intervenciones telefónicas decretadas en otra causa y este tribunal no está en condiciones de afirmar la corrección de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones acordado en la misma.
La cuestión planteada por las defensas se refiere a la nulidad de las pruebas obtenidas a partir de la intervención de comunicaciones telefónicas por no haber sido trasladado correctamente a las presentes actuaciones el testimonio de lo actuado en aquella causa en que surgió la notitia criminis de manera que faltarían elementos suficientes para pronunciarse sobre la corrección de la medida restrictiva de derechos fundamentales en la que se habría conocido la comisión del delito objeto de la causa y ello habría producido indefensión a las defensas.
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La cuestión planteada se relaciona con la llamada doctrina del hallazgo casual, que se ha regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal a partir de la Ley 41/2015 de 6 de octubre de manera que, en los hechos sucedidos tras la entrada en vigor de dicha ley, es claro el trámite que ha de seguirse en supuestos como el presente pues es el previsto en el artículo 579 bis.2 LECrim, al que remite el artículo 588 bis i); señala que se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia; se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.
En cuanto a la situación previa a esta reforma legislativa, la solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no ha sido uniforme en la doctrina y así en la STS 25/2008 de 29.8, se distingue:
1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( artículo 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de prueba.
2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.
Pues bien, la principal objeción de las defensas a la actuación en la presente causa es la ausencia de la solicitud policial que justifica los autos de intervención telefónica durante cuya vigencia se produjeron las conversaciones que han dado lugar a la presente causa. Si bien esa exigencia, la inclusión de la solicitud
policial, no estaba prevista en la normativa vigente cuando se produjeron los hechos objeto de esta causa, la jurisprudencia ha venido señalando que lo relevante es que el tribunal sentenciador esté en condiciones de determinar la corrección de la intervención acordada en el asunto del que trae causa.
De esta manera, la decisión debe atender no tanto a la ausencia de las solicitudes policiales como a si los autos que decretan la intervención -y que sí fueron incorporados a la causa- contienen motivación suficiente para considerar que la medida adoptada cumplía los requisitos exigibles para acordar la misma y es que no debe olvidarse que la legitimación de la interceptación telefónica no se produce por la solicitud policial sino por el auto judicial; otra cosa es que una desafortunada práctica de motivación de los autos judiciales por remisión a los oficios policiales haya tenido como...
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