AAP Valencia 1147/2017, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | JESUS LEONCIO ROJO OLALLA |
| ECLI | ES:APV:2017:5439A |
| Número de Recurso | 1424/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 1147/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-2-2017-0002274
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 001424/2017- Dimana del Nº 000212/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA
AUTO Nº 1147/2017
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª OLGA CASAS HERRÁIZ
En Valencia, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2017 por ASOCIACION DE FAMILIARES DE VÍCTIMAS DEL FRANQUISMO DE LA FOSA Nº NUM001 DE PATERNA, representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Eva Domingo Martínez, y asistida de Letrado, en la persona de D. Alberto Aznar Traval, contra el auto de fecha 12 de julio de 2017 dictado en la causa de Diligencias Previas nº 212/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Paterna, y relativo a mantenimiento de sobreseimiento libre del procedimiento.
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA que seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.
En fecha 1 de junio de 2017 fue presentada denuncia en sede el Juzgado de Instrucción nº 2 de Paterna por Abel, Domingo, Jaime y Isidora comunicando al Juzgado la aparición de restos de 12 personas con signos de violencia en la fosa NUM001 del Cementerio Municipal de Paterna. Los denunciantes manifestaron proceder al amparo de la Ley de Memoria Histórica de 2007 y el Protocolo Nacional de Actuación para Exhumación de Fosas de la Guerra Civil y del Franquismo del año 2011, y en el curso de cuya actuación para la exhumación de cuerpos habrían identificado la presencia de cadáveres cuyo número podría ascender a
60. Siguieron indicando que el día de la denuncia habían terminado de definir la fosa y que se habían detectado los restos de 12 personas pero que los trabajos pendientes podrían llevar descubrir el total de los 60 cadáveres.
Con fecha 2 de enero de 2017 tuvo lugar la entrada de atestado del día 1 de junio de 2017, abierto bajo el nº NUM000 en la Comisaría de Paterna. En el atestado los agentes comparecientes dan cuenta de su presencia en el cementerio de Paterna donde un equipo de arqueología, que trabaja en la fosa NUM001, ha encontrado restos humanos que, según los miembros de ese equipo, debieran corresponderse con personas fusiladas entre 1.940 y 1.941. Asimismo dan cuenta de la dación respectiva al Juzgado de Guardia y la presencia de dos miembros de la Unidad de Antropología y Odontología del Instituto de Medicina Legal de Valencia que se hacen cargo de las diligencias oportunas de exhumación.
En auto de fecha 2 de junio de 2017 se dispuso la incoación de diligencias y la remisión de oficio al IML de Valencia para informar sobre la data de los restos de la fosa nº NUM001 del Cementerio de Paterna y determinar, de esa forma, su antigüedad. En providencia de la misma fecha se dispuso requerir del IML la concreción de si los cuerpos descubiertos tienen una antigüedad superior o inferior a 20 años.
Con fecha 6 de junio de 2017 se emitió informe por el IML de Valencia en el que se indica que no se puede establecer con certeza absoluta la antigüedad de los restos a la sola vista de los mismos, si bien descartando que se trate de restos arqueológicos. A la vista del estado de reducción esquelética, el informe indica que tienen una data superior a 10 años de antigüedad, y es compatible con data superior a 20 años, aunque la total precisión, en el marco de la seguridad científica, requeriría de pruebas de laboratorio que se especifican en el informe.
En auto de fecha 7 de junio de 2017 se dispuso el archivo de los autos por prescripción de la acción delictiva. En el mismo se indica que las actuaciones judiciales practicadas han tenido por exclusivo objeto la comprobación de que los restos hallados no sean de fecha reciente. Y para ello se manejan los motivos que dieron lugar a su descubrimiento y la información facilitada por los técnicos presentes en el hallazgo que mostraron su convicción de que se trataba de personas represaliadas de la guerra civil y de la dictadura. De esta manera y datada su antigüedad en unos 70 años, estima transcurrido el plazo de prescripción del art. 131 y siguientes del C. Penal .
En auto de fecha 12 de julio de 2017 se desestimó el recurso de reforma contra el auto indicado. A los argumentos del auto de 7 de junio agregó la desestimación de la alegación de los recurrentes de imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y crímenes contra la humanidad porque se introdujo en el C. Penal desde reforma de Ley Orgánica 15/03, no siendo posible su aplicación retroactiva. También señala la falta de autor conocido o bien su edad centenaria, en cuyo caso estaría protegido a través de la Ley 46/77 de Ammistía, en especial con cita del contenido del art. 1 del citado cuerpo normativo. Y, por último, destaca que la Ley 52/07 de 26 de diciembre, o de Memoria Histórica, no otorga a las víctimas el derecho a la instrucción de un proceso penal más allá de las normas ordinarias de esta jurisdicción, y que exigen un delito a investigar porque no haya prescrito, y un autor que no haya fallecido.
Notificado, fue interpuesto recurso de apelación por la entidad Asociación de Familiares de Víctimas del Franquismo de la Fosa nº NUM001 de Paterna. Con el recurso se pretende la reapertura de diligencias y la toma de declaración testifical de Angelica, hermana de una víctima, Luis Pablo, fusilado en
1.940; Josefa, hija del fusilado Ceferino, que lo fue en 1940; y Herminio, hijo de Primitivo, fusilado en
1.941. Y la pericial de Luis Miguel para su práctica a presencia de las partes al objeto de realizar aclaraciones y complementos al informe ya emitido en autos y en relación a puntos tales como si con la realización de los análisis de laboratorio y pruebas de ADN se podría determinar la antigüedad de los restos encontrados; cuál fue la causa de la muerte; y de qué personas se trataba.
Como fundamento a sus pretensiones señaló:
No se han practicado diligencias tendentes a esclarecer los hechos, ni si los mismos son constitutivos de delito y quienes los responsables. Así, existiendo indicios de criminalidad por la aparición de heridas de arma de fuego, tales hechos serían constitutivos de delito y, con la información existente, no resulta posible determinar los autores ni si éstos se encuentran exentos de responsabilidad criminal.
Del informe pericial del forense Dr. Luis Miguel, de fecha 6 de junio de 2017 destacó que el mismo informe se hace eco de la necesidad de distintos análisis de ADN y laboratorio que aún complejos, no es imposible, y que sería la forma de determinar la antigüedad con rigor. Solo con la determinación de la antigüedad de los restos se podría saber si hay motivos para considerar que media un delito y qué tipo de delito para, luego, proceder a la identificación de los restos y llevar a cabo su entrega a los familiares legítimos.
Tachó de carente de rigor el informe del Dr. Luis Miguel porque se practica sobre mera inspección ocular; porque se emite en solo dos días pese a la complejidad del trabajo que habría que practicar; y solo se han analizado los pocos restos humanos de la capa más externa o superficial. Quedarían así restos por examinar y que serían de las capas inferiores.
El informe del Dr. Luis Miguel ha quedado incompleto por falta de ratificación a presencia de las partes para pedir aclaraciones, citando, al efecto, auto 95/2017 de 24 de enero de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2 ª.
El presente proceso penal ha de estar dirigido a averiguar qué ocurrió, quiénes fueron las víctimas, quienes los autores y proceder a la devolución de sus restos a los familiares.
Sobre la base de los extremos anteriores, interesó la práctica de las testificales y la ratificación pericial arriba apuntada.
A los efectos de continuación del procedimiento, señaló que los hechos objeto de autos se remontan a los primeros años de la postguerra. El recurso se extiende en defender a las víctimas de aquellos hechos afirmando que nada malo hicieron y que fueron ejecutados a través de procesos sumarísimos y sin garantías. Considera que con el archivo se vulnera el derecho de los familiares de las víctimas a que se proceda a su exhumación, la identificación de los restos y la devolución a los familiares.
El recurso estima que no es de aplicación al caso de autos el tenor de la Ley de Ammistía porque los crímenes cometidos rebasan la consideración de actos de intencionalidad política.
Sigue diciendo que conforme al art. 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, pesa la obligación de investigar hechos como el de autos.
Continuó insistiendo en la imprescriptibilidad de los hechos de autos. Para ello parte de la consideración de que los hechos instruidos serían delitos de asesinato u homicidio extrajudicial en contexto de crímenes contra la humanidad, y tales hechos no prescriben. Apeló así, primero, a que la prescripción solo se puede aplicar desde que se descubren los restos. Y subsidiariamente indicó que la prescripción solo puede aplicarse una vez agotada la investigación judicial y no se debe observar de manera preliminar. Apeló a doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según el cual los crímenes contra la humanidad no están sujetos a limitación temporal alguna. Considera que ni el derecho internacional ni la doctrina y jurisprudencia de los mecanismos internacionales de protección de los...
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