SAP Las Palmas 416/2017, 23 de Noviembre de 2017
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2017:1660 |
| Número de Recurso | 333/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 416/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000333/2017
NIG: 3501942120140001993
Resolución:Sentencia 000416/2017
IUP: LA2017003095
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000235/2014
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Darío Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelado Isaac Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelado grupo inmobiliario tinojai s.l. Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelado Romeo Jose Sebastian Afonso Suarez Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelante Cornelio Maria Sandra Cardenes Hormiga
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de noviembre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 333/2017, dimanante del juicio verbal de desahucio por precario que con el número 235/2014 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelante DON Cornelio, representado por la procuradora doña Sandra Cárdenes Hormiga y defendido por el letrado don Mario González Martín, y apelados DON Darío, DON Romeo Y DON Isaac y GRUPO INMOBILIARIO TINOJAI SL, representados por el procurador don José Javier Fernández Manrique de Lara y don José Afonso Suárez, y asistido por el letrado se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice >.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Contra la sentencia de primera instancia, que estimó la acción de desahucio por precario formulada por los apelados en este grado al entender justificado su dominio y su derecho posesorio y rechazar el pretendido por el apelante, se alza éste aduciendo:
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"Error en la valoración de la prueba. Error de consideración de los demandantes como propietarios". La certificación registral en que apoyan los apelados su título no contiene la vivienda objeto del precario, sólo la antigua casa del cortijo, en modo alguno identificable con la referida vivienda. Es más, de dicha finca registral se produjeron varias segregaciones no identificadas y que bien pueden contener la vivienda cuyo desahucio se pretende. Reitera que la vivienda cuya posesión se reclama fue adquirida por el apelante por herencia de su madre, que a su vez había adquirido también mortis causa del hijo de ésta, hermano del apelante.
Ataca asimismo la valoración conferida a la pericial de parte que acompañan los apelados en su demanda iniciadora del expediente puesto que la propia topógrafa reconoció en el plenario que los planos no fueron por ella elaborados, de donde deduce la parte que "ningún estudio exhaustivo realizó la misma". Tampoco contiene la pericial un plano topográfico al uso sino uno "rudimentario", en el que no se hace constar "ni los puntos de referencia de medición, ni el aparato que se ha utilizado, ni cuál fue el método, margen de error, etc., como es preceptivo". De hecho reconoció en el plenario que no hizo ninguna medición.
Argumenta en torno a su condición de dueño por haber adquirido la finca de su madre, quien a su vez la adquirió de un hermano del apelante, muerto sin descendencia, que fue maestro de la escuela ubicada antes en dicho inmueble y donde había una vivienda cuyo uso primero se otorgó por la Administración Educativa y que posteriormente adquirió.
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"Error e la valoración de la prueba. Error de consideración de mi representado como precarista de los citados demandantes". Fundando en la condición de dueño del apelante, que podría haberse constatado si se hubiese admitido prueba testifical en la instancia.
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"No aplicación del concepto estricto o restringido del precario del artículo 1750 del Código Civil en relación con el número 2º del apartado 1 del Artículo 250 de la LEC, tal y como se solicitó en el plenario". La juez a quo se ha equivocado, según se sostiene en este motivo, al considerar que los apelados cedieron o toleraron la posesión por el hermano difunto causante del apelante. Y es que nunca la posesión fue adquirida de éstos. Este extremo podría haberse acreditado si la juez de primer grado hubiese accedido a la aportación de los documentos que acreditan cómo el causante llegó a la posesión y, según esta parte, propiedad del inmueble. Estos documentos han sido admitidos en segunda instancia. De modo que, como nunca hubo cesión en precario, el procedimiento no puede ser el de desahucio por precario porque el apelante "no es precarista".
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Siguiendo el mismo esquema argumental, los apelados interesan la confirmación de la resolución recurrida aduciendo:
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Que su titularidad sobre la finca poseída por el apelante puede extraerse con claridad tanto de la pericial que acompaña a la demanda como de la "referencia catastral". Entiende además que la pretendida condición de propietario que se invocó en la contestación a la demanda se configuró tras los requerimientos de devolución por parte de los apelados mediante la adjudicación y aceptación de la herencia de la madre del apelante.
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Resulta procedente, a su juicio, el cauce procesal elegido por los apelados para la recuperación de la finca de conformidad con la tesis amplia de concepto de precario que sostiene una parte de la jurisprudencia. Como quiera que el hermano del apelante "sólo adquirió el uso de la vivienda por su condición de profesor", nos hallamos ante un supuesto de precario según su postura, admitida por el juez de primera instancia.
Añade esta parte que la confirmación de la sentencia deriva de la en modo alguna "arbitraria, injusta o injustificable" valoración de la prueba contenida en la resolución recurrida.
La lógica procesal impone el tratamiento preliminar de la adecuación del procedimiento cuestionada tanto en la primera instancia como en vía de recurso. En la demanda (párrafo segundo de su folio cuarto) se apunta como voluntad legitimadora de la posesión del demandado, apelante en esta alzada, la "mera condescendencia, generosidad y liberalidad de mis mandantes, y que la casa/cuartería era utilizada como escuela, usándola el demandado". No se evidencia de esta redacción que la posesión se hubiese concedido a través de un acto transmisor desde los apelados o sus causantes al causante del apelante. Extremo este que se confirma con la documentación indebidamente denegada en primer grado y admitida en esta apelación en la que consta que el uso del inmueble fue concedido al causante del apelante por la "Consejería de Educación de Las Palmas".
Se plantea, no obstante, si, no habiendo constancia de la cesión de uso por parte de los pretendidos propietarios del inmueble al considerado precarista, puede entenderse una presunta, más no evidenciada con anterioridad a la demanda iniciadora del expediente, tolerancia o posesión consentida que permitiría vislumbrar la figura jurídica del precario. Y la Sala se inclina por dar una respuesta negativa a este planteamiento, derivada de la postura doctrinal que venimos observando.
En la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se afirma que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Existe al respecto una acerada controversia en relación con el ámbito de esta modalidad procesal, enfrentándose dos teorías difícilmente conciliables como a continuación se examina.
Teorías que permiten el estudio en este cauce procesal del precario en un...
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