STSJ Andalucía 2273/2017, 17 de Noviembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14960 |
| Número de Recurso | 118/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2273/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2273/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0118/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 17 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 118/2016, interpuesto por la Letrada Sra. Gámez González, en nombre y representación de don Vicente, contra la el auto nº 277/15, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en la pieza separada de medidas cautelares
78.1/15 al PA 421/15, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó auto que desestima la adopción de medidas cautelares por el que en el encabezamiento referenciada como es reseñado como parte apelante.
Contra el mencionado auto, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 10/11/15, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución acordando que la subdelegación del Gobierno en Málaga, le conceda provisionalmente la renovación de la autorización de residencia solicitada hasta el dictado de la sentencia que se dicte en primera instancia en el procedimiento principal.
La parte apelada presentó escrito el 3/10/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente reproducidas, y pidiendo a imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día quince.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó el auto nº 277/15, de 30 de septiembre,, en la pieza separada de medidas cautelares 78 . 1/15 al PA 421/15, que desestima la medida cautelar pedida frente a la resolución de fecha 10 de abril de 2.015 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 12 de febrero de
2.015, recaída en el expediente nº NUM000, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar 2° renovación que obtuvo el recurrente como menor acompañado vinculada a la autorización de residencia familiar del reagrupante del que depende que ha sido denegada, se ha solicitado por la parte recurrente la adopción de la siguiente medida cautelar: que se mantenga la residencia y trabajo durante la sustanciación del presente recurso.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Se ha denegado una autorización de residencia por reagrupación familiar 2º renovación.
Siguiendo la expresa indicación de mi representado, el auto que se recurre, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, contraviene los derechos fundamentales y el art 24 CE .
Concediendo la medida no se estaría anticipando el fallo, sino que se estaría manteniendo el statu quo anterior, ya que durante un año ha contado con un permiso de residencia.
El no conceder la medida provisional de mantener la residencia, causaría a mi patrocina perjuicios de difícil reparación, si tenemos en cuenta que el señalamiento del juicio principal puede dilatarse hasta 2 años, convirtiéndole en un ilegal y con el consiguiente perjuicio de poder tramitarle una orden de expulsión con las consecuencia negativas para el mismo.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- La parte actora vuelve a reiterar el planteamiento de medida cautelar positiva, pues expresamente se interesa que se acuerde una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional de autorización de residencia de larga duración mientras se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación en vía administrativa de dicho permiso de residencia.
No siendo dable por la vía de suspensión conceder el permiso denegado, porque ello no está autorizado por la Justicia cautelar, distinción entre denegación y permiso que realiza correctamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2000, Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos:
"El primer motivo por el que el auto recurrido acuerda desestimar la petición de suspensión del acto recurrido radica en que se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Sin embargo, en este punto debemos partir de que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997, la suspensión de cuya ejecución ha sido denegada por el auto impugnado, contiene dos pronunciamientos diferentes: la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de un Estado miembro de la Comunidad Europea solicitada por D. Felicisimo, de nacionalidad británica y la orden de expulsión del territorio nacional. En lo que se refiere a la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano Comunitario ha de afirmarse, como ya ha verificado esta Sala en anteriores resoluciones (autos de 3 de junio de 1991 y 16 de julio de 1991, entre otros), que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de su ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo".
Pero respecto a la concesión por vía cautelar del permiso de trabajo la sentencia del TS Sala 3ª de 9 enero 2008, de la que ha sido Ponente Don Enrique Cancer Lalanne, ha reiterado recientemente que:
"Además el acto administrativo cuya suspensión se insta, es de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), y la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa."
Y como el Auto apelado se ajustado a dicha doctrina jurisprudencial y adoptado la medida que era procedente, denegando por el contrario la concesión del permiso que no es dable atender por vía cautelar es por todo ello por lo que no procede otra cosa que la desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas por imperativo legal en base a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional
Estimamos que procede denegar esta medida cautelar de carácter positivo interesada, ya que su estimación sería tanto como anticipar a este momento inicial la decisión sobre lo que constituye el objeto del litigio, y la mera interposición del recurso no debe servir para obtener, siquiera sea provisionalmente, aquello que ha sido denegado en la vía administrativa.
El art. 130-1 de la Ley 29/98 determina que la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Pues bien, estimamos que en este caso no resulta comprometida en absoluto la eficacia de la sentencia que pudiera llegar a dictarse, ya que, de ser estimada la demanda, la Administración siempre podría cumplir específicamente el contenido del fallo, pues bastará con otorgar entonces la tarjeta de residencia de larga duración que había sido instada.
Sobre esta cuestión, la Sala con sede en Granada de 2 de abril de 2011 señala que:
auto recurrido hace, más un análisis de fondo, que de la procedencia de la misma medida cautelar solicitada, puesto que no se remite a las consecuencias que de accederse a ella, llevaría al momento de dictar sentencia, es decir, si con su autorización se alteraría la finalidad legítima del recurso, cuestión que parece evidente
La Sentencia de la Sala de Madrid de 14 de noviembre de 2006 declara que:
"La respuesta a dicha pretensión cautelar ha de ser negativa por varias razones. La primera de ellas es la inexistencia de «periculum in mora». Conforme al artículo 130.1 UCA : 11 previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. A estee precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la...
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