STSJ Extremadura 249/2017, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | CASIANO ROJAS POZO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2017:1493 |
| Número de Recurso | 215/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 249/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00249 /2017
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 249
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a 21 de NOVIEMBRE de DOS MIL DIECISIETE.
Visto el recurso de apelación nº215 de 2017, interpuesto por la Procuradora Dª CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA en nombre y representación del apelante D. Primitivo, y Dª Guadalupe, contra la sentencia nº 88/17 de fecha 02.05.2017 dictada en el recurso contencioso- administrativo de PO nº 48/16, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de BADAJOZ, a instancias de Primitivo, y Guadalupe representadas en la instancia por la Procuradora Dª Clara Isabel Rodolfo Saavedra contra el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD representado por el LETRADO DE SU GABINETE JURÍDICO, y MAPFRE EMPRESAS S.A. representada por el Procurador D. José Antonio Mallen Pascual, sobre: responsabilidad patrimonial. Se fijó la cuantía del proceso en 900.000 euros.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de BADAJOZ se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 48/16 seguido a instancias de Primitivo y Guadalupe sobre responsabilidad patrimonial. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 88/17 de fecha 02.05.2017 .
Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por Primitivo y Guadalupe, dando traslado a el S.E.S y MAPFRE EMPRESAS S.A., aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.
Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.
- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la sentencia nº 88/2017, de fecha 02/05/2017, dictada por el Juzgado nº 1 de Badajoz, en sus autos PO 48/2016 que, en definitiva, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria derivada del nacimiento del hijo de los hoy actores con mielomeningocele (espina bífida abierta) sobre la base de considerar que el que no se descubriera la patología en la ecografía de la semana 20 (que tiene por finalidad principal constatar su existencia para, entre otros extremos, posibilitar que la madre puede tomar decisiones con conocimiento de causa sobre la continuación de su embarazo o proceder al aborto) fue consecuencia de que no era visible, como lo demuestra en que el mismo día se hiciera otra ecografía en clínica privada con el mismo resultado sin que " se haya procedido a accionar en la vía civil por una pretendida responsabilidad de dicha clínica privada ", lo que " desmonta por completo los reproches que se pudieran hacer a la intervención profesional " del SES, pues " no se puede pretender que una ecografía sea inválida y la otra, realizada el mismo día, no ofrezca reproche alguno ", concluyendo que " Hubiera bastado con la aportación de las fotografías que se le hubieran ofrecido al recurrente en la entidad privada para comprobar si la ecografía se realizó en toda la longitud de la columna y con el nivel requerido por SEGO. Pero nada de ello se ofrece, por cuanto en dicha ecografía tampoco se veía el quiste ".
De esta manera se vienen a rebatir, pese a las dudas que la propia sentencia expresa sobre el conflicto, los argumentos que sustentaban la demanda de responsabilidad patrimonial (por lesión del derecho a la información previa prevista en la Ley 41/02 al objeto de poder decidir sobre la interrupción en los términos previstos en la LO 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo), basada esencialmente en que se trata de un patología que es visible en esa semana 20 en un porcentaje muy alto de los casos (entre el 92% y el 95%), esto es, en: (1) la mala praxis en su realización que se encuentra perfectamente protocolizada (no se exploró la columna vertebral en toda su extensión) no aportándose al informe escrito emitido el documento gráfico (imágenes o video) que demuestre lo contrario, y (2) haber sido realizada por facultativo sin la cualificación suficiente (con nivel IV de capacitación cuando afirma tenía nivel III). En definitiva, y como se concluye con claridad en el escrito de conclusiones, estamos ante un error humano, puesto que hubo detección prenatal de la patología, pero ya tarde, en la semana 29, lo que demuestra que no había imposibilidad ni clínica, ni física ni ecográfica que impidiera o dificultara el diagnóstico, tal y como determina el informe pericial que sustenta la reclamación, máxime cuando había facilidad diagnóstica por la situación del feto (cabeza abajo) y por las características de la lesión (espina bífida abierta amplia con un quiste de casi 4 centímetros y que afectaba a varias vertebras).
Interesa destacar que no hemos encontrado en la demanda ni en el escrito de conclusiones otra referencia expresa a la ecografía realizada el mismo día 07/07/2014 en la clínica privada IERA más que la expresión realizada por el perito de parte cuando en el minuto 12?17,37 de CD dice que " con toda seguridad se equivocaron los dos doctores que le diagnosticaron en la semana 20 tanto el del SES como el de la Clínica privada porque el defecto estaba ahí desde la semana 12 como mínimo ".
Y en apoyo de su planteamiento trae a colación la STS de 02/10/2012 que resuelve a su juicio un supuesto idéntico, cuando razona que:
"CUARTO.- Resumiendo, la esencia del argumento de la mercantil recurrente es la siguiente: Como (i) el seguimiento del embarazo fue el correcto, pues se practicaron las ecografías en las fechas marcadas por los protocolos; (ii) el mielomeningocele no siempre es detectable a través de ecografías; (iii) los informes de los especialistas que realizaron esas ecografías -no aportadas- afirman que en ellas no se aprecian anomalías de ningún tipo; y (iv) los informes unidos al expediente y pruebas periciales practicadas afirman, de una u otra manera, en los pasajes extractados por la parte, que si la malformación hubiera sido apreciable lo normal habría sido detectarla por las pruebas que se hicieron, entonces, uniendo todo ello, la parte concluye que la malformación debió ser inapreciable en las ecografías.
Y que, por tanto, ha quedado probada la correcta atención sanitaria de la Administración.
El razonamiento no puede ser admitido. La parte pretende unir todos los hechos y valoraciones anteriores para dar por probado, vía presunción, un hecho distinto y no probado directamente, que es el carácter indetectable de
la malformación de Africa . No apreciamos que exista entre unos y otro un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, como exige el art. 386 LEC para las presunciones judiciales. El carácter indetectable de la malformación no ha podido probarse directamente ante la falta de las ecografías que se le practicaron a la madre. Y todos los hechos y opiniones anteriores no permiten darlo por probado vía presunción. Entre otras cosas, porque los errores médicos existen y se producen. Y la parte pretende negarlos mediante un sofisma, un razonamiento apodíctico negador de esa evidencia: como los informes dicen que en los documentos no aportados no se apreciaba malformación, entonces no es necesario el examen de esos documentos, debe tenerse por probada esa ausencia de indicios de la enfermedad. Como decimos, el razonamiento no puede admitirse, porque parte de una premisa falsa, como es la ausencia de errores, siendo precisamente el objeto y el núcleo de este proceso examinar si hubo o no un error en la interpretación de esas ecografías. Y como quien las tenía y podía aportarlas era la Administración, y no lo hizo a pesar de los continuos requerimientos para ello, debe soportar las consecuencias de la no aportación conforme a la norma correctamente aplicada por la Sala de Valladolid ( art. 217.6 LEC ). De no hacerse así se correría el riesgo advertido por la parte recurrida de que la Administración hiciese desaparecer o no aportase los documentos que le perjudiquen existentes en las historias clínicas para ponerse a cubierto de cualquier reclamación.
Por eso no son aplicables los precedentes invocados por la recurrente ( sentencias de 23 de octubre de 2.007, recurso de casación 2.529/2.003, 9 de diciembre de 2.008, recurso de casación 6.580/2.004, y 6 de julio de
2.011, recurso de casación 3.622/2.007 ). De ellas, solamente la primera se refiere a un caso semejante, en el que se extravió la historia clínica del reclamante. Y la sentencia razona que ello "no ha impedido que se haya traído al proceso su contenido en la parte que resulta de trascendencia para la resolución del pleito" (fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo). Situación que claramente aquí no acontece, pues faltan unas ecografías que el Tribunal de instancia consideró determinantes para su resolución, explicando además de manera detallada y precisa por qué eran para él tan determinantes.
Por eso, cuando han faltado documentos y no ha sido posible conocer los hechos por otros medios, este Tribunal ha considerado esas pruebas esenciales y ha aplicado con todo su rigor el criterio de la facilidad...
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