SAP Vizcaya 299/2017, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1948 |
| Número de Recurso | 299/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 299/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/031045
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0031045
Apel.j.verbal L2 299/2017 - P
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 1181/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
SENTENCIA Nº: 299/17
ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
En BILBAO, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 1181/15 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante Ángel, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigido por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ( B-B.V.A.) representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya Navarro.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 11 de mayo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Ángel, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con Procurador XABIER NÚÑEZ IRUETA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ, se señaló el día 8 de noviembre de 2017 para su fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 37 minutos y 3 segundos.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda por ella deducida y se declare la nulidad/anulabilidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de AFS de Eroski, o subsidiariamente, cualquiera de las demás acciones planteadas, con sus consecuencias restitutorias e imposición a la demandada de las costas de ambas instancias.
Y ello por entender que de una adecuada valoración de la prueba practicada se deduce, tal y como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que la contratación de las AFS de autos lo fue como consecuencia de un asesoramiento directo e incorrecto de la entidad demandada, desconociendo esta parte las características y riesgos del producto de las que no fue informado antes de prestar su consentimiento, no siendo la adquisición del producto de autos conveniente para el perfil de esta parte, ante la plena confianza en la entidad bancaria demandada por lo que, de manera subsidiaria:
a.- la relación contractual es radicalmente nula como consecuencia de que lo que esta parte quería contratar era un depósito o lo más parecido a un plazo fijo, dándose un defecto de consentimiento, faltando uno de los elementos esenciales del contrato.
b.- la relación contractual es anulable al concurrir vicio del consentimiento por error por no haber recibido, con carácter previo a la contratación, la información a la que estaba obligada la demandada respecto de las características y riesgos del producto de las AFS de Eroski, Soc. Coop., firmando un contrato que no debía haber firmado.
Esta acción no se encuentra caducada, de conformidad con la doctrina del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, pues como se deduce de lo actuado el Sr. Ángel advierte su error sobre el producto contratado en el año 2013 cuando es público y notorio lo que implican las AFS, la situación de Eroski y la bajada de su valor, con minoración del capital invertido, descubriendo que no estaba garantizado.
De una valoración cuidadosa de la prueba se evidencia como constando la condición de cliente desde hace muchos años de la entidad demandada lo que genera una situación de confianza, el mismo fue asesorado para la adquisición de las AFS por la empleada que comercializó el producto y se lo ofreció ( asesoramiento), pese a lo cual no se cumplió con el deber de información sobre las características y riesgos del producto, dando con ello lugar a un error en el momento de prestar su consentimiento ya que:
.- carece de conocimientos financieros, lo que no impide que pueda ser titular de inversiones que entrañen riesgos si tales se le explican, no pudiendo colegirse de su mera tenencia que la explicación de las mismas fue correcta, dejándose asesorar por los empleados de la demandada ante la relación de confianza, dándose la circunstancia de que respecto del producto de autos se le dijo que era un buen producto, seguro, dando buena rentabilidad y con intereses anuales, sin que se le advirtiera de riesgo alguno.
De ahí que mientras el producto funcionó como estaba previsto, no hubo quejas ni puede decirse que se confirmó el contrato por el cobro de los intereses, yendo ahora contra la doctrina de los actos propios
al solicitar su nulidad y sin que implique contradicción que ante los acontecimientos acaecidos en el año 2013 sobre el significado y alcance de las AFS y la situación de Eroski, se formulen ahora sí las oportunas reclamaciones.
.- la testifical de la Sr. Edmundo se ha de valorar en sus justos términos, dada su relación de dependencia con la demandada, limitándose a aseverar la bondad de su actuar y sorprendiendo que se advirtiera del riesgo de pérdida del capital y se dijera a la vez que era fácil de vender, cuando además parece no recordar con claridad la operación de autos, para más tarde sí al referirse que el actor vino a comprobar la información facilitada por la Caja Laboral Popular, sin que puedan equipararse las AFS a las acciones o las preferentes.
.- es incierto que las otras AFS de Eroski de las que esta parte junto con su esposa es titular, no hayan sido judicializadas, pues ello lo que consta a la parte demandada por ser el litigio contra la misma, habiéndose dictado sentencia estimatoria de la demanda, siguiéndose procesos distintos dado que en el presente solo él es el titular de las AFS.
.- la parte demandada no interesó el interrogatorio de esta parte.
.- la orden de valores es muy escueta y no deja de ser un contrato de adhesión, que contiene manifestaciones predispuestas como la supuesta entrega de un tríptico que no consta se le facilitara y omite además importante información, pues tras referirse a que se trata de Part Aport. Eroski, de lo que no cabe colegir nada en especial, no se recoge que el capital no está garantizado, ni cuáles son las condiciones de rentabilidad o sus riesgos..
.- de la mera tenencia de varios productos de riesgo no cabe colegir que el de autos sea adecuado.
.- no se le informó sobre las características y riesgos del producto, no debiendo olvidarse que se trata de productos complejos.
.- no hay constancia de entrega de folleto que, en cualquier caso, debió serlo con antelación a la prestación del consentimiento.
.- y finalmente, la mera recepción a lo largo de los años de la documental contable y fiscal de la inversión de las AFS es insuficiente, pues de ella nada advierte sobre las características del producto y sus riesgos, a lo que se une que si tales advertencias existieran ello, en su caso, hubiera tenido transcendencia sobre la caducidad.
Esta situación de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada ante el incumplimiento de los deberes de información que conforme a la normativa entonces vigente, preMifid eran exigibles a la entidad bancaria, sobre quien pesa la carga de la prueba, determina la existencia de un error en el consentimiento del actor que no le es imputable y que justifica la declaración de anulabilidad del contrato de orden de valores, cuando además se trata de un producto no conveniente para el Sr. Ángel .
c.- la acción de resolución contractual y/o acción indemnizatoria.
Esta acción, como se argumenta fáctica y jurídicamente en el escrito de demanda en el marco legislativo citado y en la interpretación del mismo dado por los Tribunales, para la cual cuenta con legitimación pasiva para ser demandada la entidad BBVAr, determina bien la resolución del contrato ( art. 1124 Cº Civil ) bien la indemnización por el daño sufrido ( art. 1101 Cº Civil ) al incumplir el deber de información para con su cliente, constituyendo título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños causados.
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