SAP Madrid 328/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:15594 |
| Número de Recurso | 465/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 328/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0145653
Recurso de Apelación 465/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 924/2015
APELANTE: CONSTRUCCIONES PEREZ MURCIA S.A.
PROCURADOR D. MANUEL INFANTE SANCHEZ
APELADO: VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U.
PROCURADOR D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 924/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES PÉREZ MURCIA S.A., representada por el Procurador DON MANUEL INFANTE SÁNCHEZ y defendida por el Letrado DON PEDRO LUIS SALAZAR OLIVAS, y como parte apelada VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U., representada por el Procurador DON GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO, asistida del letrado DON ALEJANDRO MARTÍNEZ MANZANO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 9/02/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Con estimación parcial de la demanda interpuesta por VALLEHERMOSO DIVISIÓN frente a CONSTRUCCIONES PÉREZ MURCIA S.A. debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 88.372,31 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
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- Sentencia de primera instancia
En la sentencia apelada, en su fundamento primero, se reseñan las pretensiones de las partes, en síntesis, en la demanda se ejercita la acción de reclamación de cantidad basada en el incumplimiento contractual por una defectuosa ejecución de las obras respecto de la promoción denominada "Residencial el DIRECCION000 ", con base al contrato de fecha 20-3-2001, que respondía a la modalidad de llave en mano y en el que se incluye el suministro del material. Ante las quejas de la Comunidad de Propietarios por los defectos que presentaban las obras, tanto en elementos comunes como privativos, se llegó a un acuerdo con la promotora, reclamando en la presente demanda aquellos que entran dentro de la relación contractual entre las partes. Por la demandada se alega que no es posible acudir al régimen general del incumplimiento contractual ( artículos 1101 y 1124 CC ) al ser de aplicación la LOE, habiendo transcurrido los plazos de garantía de la LOE, sin que haya habido interrupción, se niega la existencia de cosa juzgada y ha de apreciarse la falta de legitimación pasiva. Se trata de defectos de proyecto, de mantenimiento, de elección de materiales y, en general, ningún defecto puede imputarse al constructor.
En el fundamento segundo se reseña que el tema planteado debe partir de la concepción de la relación que liga a las partes "contrato de arrendamiento de obra", dejándose aparte toda la regulación referida a la LOE y demás concomitancias que puedan tener con el tema de los vicios de construcción. Ha de estarse a los contratos de ejecución de obra con suministro de material, en virtud de los cuales la demandada se obliga a ejecutar las obras de forma diligente conforme a la "lex artis". La deficiente ejecución de la obra provoca daños y perjuicios a la demandante (promotor) por cuando ello le ha supuesto responder frente a los compradores de las viviendas objeto de ejecución, es decir, no se trata de una repetición de lo previamente satisfecho, sino de una acción de reclamación. Procede desestimar la prescripción alegada en cuanto al plazo que se debe tener en cuenta es el general de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ) y el cómputo debe efectuarse desde que se determinó la responsabilidad en el procedimiento judicial seguido previamente. No puede apreciarse la excepción de cosa juzgada, al tratarse de acciones distintas.
En el fundamento tercero se aceptan las conclusiones del informe pericial aportado por la demandante, que no se ha desvirtuado de contrario, por lo que la demanda ha de ser estimada pero suprimiendo la repercusión por el concepto de IVA.
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- Recurso de apelación
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Infracción de los artículos 1124, 1964 y concordantes del Código Civil, y artículos 17 y 18 de la LOE .
Es un hecho indiscutido y aceptado expresamente en la Audiencia Previa por parte de Vallehermoso División Promoción S.A.U., que "la solicitud de la licencia de obras es posterior a la entrada en vigor de la LOE" y por
tanto, que "a esa obra le era aplicable la LOE por la fecha en que se pidió", por cuyo motivo se consideró innecesaria la prueba documental del Ayuntamiento de Albacete propuesta por esta parte.
Resulta igualmente indiscutido que -como señala la demandante en el hecho primero de su demanda- el Certificado Final de Obra es de 30 de diciembre de 2002, y la recepción de la misma sin reservas data del 21 de enero de 2003, fecha a partir de la que han de comenzar a computarse los plazos de responsabilidad y garantía ( art. 6.5 LOE ).
Ninguna reclamación por vicios o defectos constructivos se formuló a Pérez y Murcia S.A., por ninguno de los compradores de viviendas, ni por la Comunidad de Propietarios del edificio, ni por Vallehermoso División Promoción SAU, antes del 21 de enero de 2008, por lo que es preciso concluir que transcurrieron los plazos de garantía de 1 y 3 años que para los defectos denunciados establece el artículo 17.1 de la LOE ., y el plazo de prescripción de 2 años que establece el artículo 18.1 de la LOE .
Falta el presupuesto básico de la acción de repetición prevista en el artículo 18.2 de la LOE, que es la realmente ejercitada o que debió ejercitarse, y que exige la existencia de responsabilidad del agente contra el que se repite, pues no puede declararse, al estar prescrita la acción desde el 21 de enero de 2008.
Carecen de efectos interruptivos de la prescripción de la acción, respecto a mi representada, las reclamaciones que en su caso pudiera haber formulado la Comunidad de Propietarios a la promotora del edificio, Vallehermoso División Promoción S.A.U., como ha señalado reiteradamente la jurisprudencias. De igual modo, carecen de efectos interruptivos de la prescripción los documentos aportados bajo el n° 10 con la demanda, todos ellos de fecha muy posterior al 21 de enero de 2008, cuando ya habían transcurrido los plazos de garantía y de prescripción (correos electrónicos de 11 de mayo, 4 y 8 de junio de 2012, en los que se solicitaba presupuesto de reparación a mi representada; y los burofax de 17-6-13 y 12-5-15).
Por lo que las acciones ejercitadas con la demanda se encuentran prescritas.
2.2.- Infracción de los artículos 1101, 1124 y concordantes del Código Civil y de los requisitos exigidos por la jurisprudencia en los casos de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa contractual.
Las obras se llevaron a cabo con arreglo a las órdenes de don Justo, delegado de Vallehermoso División Promoción SAU en Albacete, y que intervino en las mismas como director de ejecución
Las obras fueron recibidas a total conformidad por la promotora, devolviéndose un año más tarde el aval bancario constituido por mi representada.
No puede apreciarse relación de causalidad al no poder imputarse a mi representada que a instancia de Vallehermoso, el arquitecto y el arquitecto técnico ordenaran colocar en las terrazas exteriores un pavimento de gres de porcelanosa, en lugar del pavimento de terrazo de 40x40, contemplado en el proyecto, siendo la promotora la que compró y pagó directamente el indicado material, que ha resultado inadecuado para exteriores. No es atribuible a mi representada que el material empleado en el solado de las terrazas, fuera inadecuado al ser heladizo y no adecuado para exteriores, pues la elección de materiales queda dentro del ámbito del responsabilidad de la promotora y en último término del Arquitecto, según pone de manifiesto el Decreto 2512/77, de 17 de junio.
No puede responsabilizarse a mi representada por vicios o defectos de proyecto y/o dirección.
2.3.- Error en la apreciación de la prueba tanto respecto de las causas de cada uno de los defectos por los que se reclama, así como por...
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