SAP Pontevedra 174/2017, 6 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN |
| ECLI | ES:APPO:2017:2429 |
| Número de Recurso | 574/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 174/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00174/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
---------- ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36008 41 2 2014 0004118
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000574 /2017-P.
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Narciso
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª CELESTINO BARROS PENA
Recurrido: Bibiana, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MAGDALENA MENDEZ BENEGASSI GAMALLO
Abogado/a: D/Dª GONZALO FARIÑA ROJAS
SENTENCIA
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ILMAS. SRAS.
Presidenta:
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
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En PONTEVEDRA, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA, en representación de Narciso
, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000257/2016 del JDO. DE LO PENAL Nº4 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia y Bibiana, representada por la Procuradora MAGDALENA MÉNDEZ-BENEGASSI GAMALLO actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 DE MARZO DE 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " CONDENO a D Narciso, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de comunicación con su ex pareja sentimental Bibiana, de carácter continuado, del artículo 468,2 del CP en relación con el artículo 74,1 del CP con aplicación de la atenuante de intoxicación no plena de drogas y/o alcohol, y se le impone la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Todo ello, con el pago de las costas procesales por el condenado."
Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "PRIMERO .- Se declara probado que en virtud Narciso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por auto de 5 de septiembre de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cangas en la Pieza de Situación Personal Orden de Protección 1220/2013 se le prohibió comunicarse con la que era su pareja Bibiana, durante el tiempo que duren las presentes actuaciones, auto que fue notificado personalmente a Narciso en fecha 5 de octubre de 2013.
Se declara probado que Narciso, pese a conocer la vigencia de la orden, y las consecuencias del incumplimiento de la orden, y ser advertido sobre ello personalmente, sobre las 23.30 horas del día 30 de octubre de 2013, movido por la intención de incumplirla, en la madrigada del día 12 de julio de 2014 le envió a Bibiana varios whatsapp a su número personal de móvil NUM000 desde el número NUM001 titularidad del encausado, cuyo contenido no consta.
Se declara probado que Narciso, movido por el mismo ánimo, a las 04.32 horas del día 13 de julio de 2014 realizó dos llamadas de teléfono desde su móvil número NUM001 al número de móvil NUM000 perteneciente a Bibiana .
Se declara probado que Narciso estaba a tratamiento de desintoxicación del alcohol en el Centro Alborada desde el año 2012, con interrupciones hasta el año 2015 y en la fecha de los hechos tenía ligeramente afectadas sus capacidades para conocer y querer los actos que realizaba, por los reiterados consumos de alcohol, que mermaban ligeramente, sin anularlas, sus capacidades."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día
24.10.2017.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso
Por el recurrente se alega nulidad de actuaciones por admisión en el acto de la vista de la prueba documental y testifical interesada por la acusación particular,infracción del artículo 468,2 del Código Penal, error de prohibición en el acusado e inexistencia de dolo, error en la apreciación de la prueba, error en la
apreciación de delito continuado, no aplicación de la circunstancia de atenuantes indebidas, vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración del principio de proporcionalidad; solicitando en consecuencia la íntegra estimación del recurso acordándose la libre absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente no se aplique la calificación de delito continuado, se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas o que subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones desde el momento en que se admite la prueba documental y la testifical realizada por la acusación particular en el acto del juicio oral, debiendo inadmitirse la misma y retrotraer las actuaciones a aquel momento procesal, con imposición de costas a la adversa en caso de oposición.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Bibiana se oponen a la estimación del recurso.
El primero de los motivos en los que se basa el recurso es la nulidad de actuaciones por admisión en el acto de la vista de la prueba documental y testifical interesada por la acusación particular.
Señala la STS 370/16 de 13 de abril en relación con la indefensión : "Tiene reiteradamente establecido el Tribunal Constitucional en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 12/2011, de 28-2 ; y 127/2011, de 18-7 ). Por lo cual, está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 109/2002 ; 87/2003 ; 5/2004 ; 141/2005, 160/2009, 12/2011 y 57/2012 ).
Y también formula el Tribunal Constitucional como doctrina consolidada que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998, 2/2002, 32/2004, 15/2005, 185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009, 160/2009 y 57/2012 )".
En este caso, la alegación de la recurrente se apoya en que la prueba documental aportada es de fecha anterior a la del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular y la prueba testifical propuesta hace referencia a una testigo que la defensa desconoce quien es, a la que no se ha hecho alusión en la instrucción ni se aludió a la misma en el escrito de acusación ni al contenido de los mensajes ; en ambos casos por la letrada de la defensa se formuló protesta, entendiendo que se provocó indefensión y se quebrantaron las normas de la buena fe procesal, de modo que debió inadmitirse la prueba o procederse a suspender el procedimiento para que la defensa tuviera oportunidad de estudiar la prueba y aportar en su caso medios de prueba contradictorios conforme a lo previsto en el artículo 746,6 LECRIM .
Pues bien la prueba propuesta al comienzo de las sesiones del juicio oral en el marco del procedimiento abreviado está específicamente prevista en el artículo 786,2 LECRIM, habiéndose presentado por parte de la acusación particular una prueba documental ( sentencia por la que se condenó al ahora recurrente como autor de dos delitos de maltrato familiar, liquidación de condena privativa de derechos y decreto por el que se aprueba la liquidación de condena ) que guardan estrecha relación con la primera de las cuestiones planteadas en el escrito de defensa, esto es la vigencia de la medida cautelar y su notificación al acusado ; y por tanto, la admisión de una prueba propuesta en el momento procesal oportuno y que guarda relación con aquello que es objeto del procedimiento ha de considerarse correctamente admitida ; y en cuanto a la prueba testifical, propuesta igualmente en momento hábil para ello, es en el plenario y cumpliéndose el principio de contradicción, a través de su declaración cuando se han de poner de manifiesto todas aquellas cuestiones que se estime que pueden afectar a su credibilidad o a la verosimilitud de su testimonio, que habrá de valorarse...
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