SAP Madrid 671/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:14781 |
| Número de Recurso | 1945/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 671/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2017/0007086
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1945/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Juicio Rápido 385/2017
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Leopoldo
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS
Letrado D./Dña. FERNANDO DIAZ DE MENDOZA RUIZ
SENTENCIA Nº 671/2017
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Doña MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Juicio Rápido núm. 385/2017 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid por un delito de amenazas, siendo partes en esta alzada, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado D. Leopoldo, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Martín Burgos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 20 de julio de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:
UNICO.- Se ha formulado acusación por un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género contra Leopoldo, mayor de edad, nacional de Paraguay, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, atribuyéndole que, sobre las 22,30 horas del 2 de julio de 2017, cuando se encontraba con su pareja sentimental, Dª. Tarsila, mayor de edad y nacida en Paraguay, en el domicilio común, sito en la CALLE000, nº NUM001, de DIRECCION000, en el transcurso de una discusión con aquélla, con ánimo de atentar contra su libertad personal, habría esgrimido un cuchillo en su mano, al tiempo que le decía que le iba a matar, todo ello en presencia de la hija común de 6 años de edad.
La prueba practicada no permite tener por acreditados necesariamente los hechos por los que se ha dirigido acusación.
Por auto de 3 de julio de 2017 del Juzgado instructor se acordó la orden de protección interesada por la denunciante, concediendo medidas cautelares de protección de naturaleza penal y civil.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
"FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Leopoldo del delito por el que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.
Quedan sin efecto desde esta fecha las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas previamente."
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, sin que en dicho plazo se formulara impugnación ni adhesión alguna.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 24/07/2017, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20/07/2017, dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, en los autos de Juicio Rápido núm. 385/2017 alegando vulneración del art. 24.2 C.E ., por la indebida aplicación del art. 416 LECRIM ., interesando la nulidad del juicio y su nueva celebración ante un Juzgador distinto, con la testifical de Dª. Tarsila, al haberse otorgado a la testigo, de forma indebida, el derecho a no declarar, al amparo del art. 416 LECRIM ., ya que había ostentado hasta el propio momento del juicio oral, la condición procesal de Acusación Particular, haciendo expresa cita del Acuerdo de Sala General de 24/04/2013, y de jurisprudencia que consideró atinente al mismo, y entre ellas, a la STS de 28/03/2017 . Se aludió igualmente, para ello, a lo preceptuado en los arts. 410 y 707 LECRIM ., que determinan la obligación de todo testigo a declarar, así como en la indefensión que ha originado al propio Ministerio Público, por esa indebida concesión de la dispensa legal, entendiendo que el previo ejercicio de tal acusación particular, le privaba, no obstante la renuncia formulada como cuestión previa a sus pretensiones acusatorias, a poder acogerse a la indicada dispensa, y que al otorgarle tal derecho, se le novó el status de testigo ordinario, alegando, a la par, a la jurisprudencia contenida en la STS núm. 2702016, de 5/04, que ha decretado que no debe concederse tal dispensa a las personas que de forma espontánea denuncian los hechos.
No se formularon alegaciones al recurso interpuesto por la representación de D. Leopoldo .
La Sra. Magistrada de instancia, valoró en la sentencia recurrida, que el acusado D. Leopoldo se acogió a su derecho constitucional a no declarar; que la testigo-perjudicada por todo retiró en el acto del plenario sus pretensiones acusatorias, y por ello se acogió a la dispensa legal del expresado art. 416.1 LECRIM .; y valoró las testificales de Dª. Sonsoles, quien dijo que no vio los hechos, y la de los Policías Nacionales núm. NUM002 y NUM003, que residenció en pruebas testificales de referencia, con expresa cita de la jurisprudencia aplicable a este tipo de elementos probatorios, entendiendo, por todo ello que, en recta aplicación del principio de presunción de inocencia, al no concurrir prueba de cargo, se debía dictar una sentencia absolutoria.
En relación al motivo por el que el Ministerio Fiscal sustenta su recurso, conviene, ad initio, recordar que el art. 416.1 LECRIM ., mantiene que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. Este último exime de la obligación de denunciar a "Los ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive". Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 LECRIM ., para el momento del Juicio Oral.
La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el art. 39 C.E ., ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, y asimilados, contemplado en el art. 18 de la Carta Magna .
El derecho a no declarar por razones familiares es un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, que dicha testifical se ha obtenido irregularmente, y tiene como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria. En este sentido, la STS núm. 160/2010 de 5/03, concluye que ante "la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí", añadiendo además que "en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia". A su vez, las SSTS núm. 304/2013 de 26 / 04 y núm. 854/2013 de 30/10, señalan que en caso, "de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416.1 LECRIM ., a la persona concernida, ello no llevaría "sic et simpliciter" a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes". En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo, violándose así el apartado 1 del art. 6 del Convenio sobre Derechos Humanos (Caso Kostovski TEDH 20/11/1989, caso Windisch TEDH 27/09/1990, y caso Unterpertinger TEDH 24/11/1986 ).
La jurisprudencia inicialmente ( STS núm. 129/2009, de 10/02, con cita de las STS de 28/11/1973, de 17/12/1997, de 28/04/2000, de 27/11/2000, y de 12/06/2001 ), mantuvo que el art. 416 LECRIM estaba pensado para proteger al reo. Sin embargo, en la doctrina más reciente se ha consolidado la idea de que la razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo-pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la Administración de Justicia la situación de maltrato, por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio ( STS núm. 134/07, de 22/02 y núm. 385/07, de 10/05 ). Por tal circunstancia, estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general...
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