SAP Burgos 342/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2017:990 |
| Número de Recurso | 91/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 342/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 91/2017
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 31/2015
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00342/2017
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a treinta de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de corrupción de menores y tres delitos de coacciones contra Gumersindo y Mateo, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el primero de los citados, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen Velázquez Pacheco y asistido por el Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, así como por el segundo de los mencionados, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido por el Letrado D. Francisco José García Martín, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Magistrado Ponente el ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2017, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOS" ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Gumersindo, haciéndose pasar por una chica llamada Consuelo, contactó mediante wasap con la menor de edad Agustina y entabló conversación en la que le pedía de forma insistente que le enviara fotos de ella y videos desnuda y masturbándose.
Agustina le envió varias fotografías y dos videos tras manifestarle el acusado, mediante la identidad de Consuelo, que ni colgaría sus fotos en Internet para que la vieran sus familiares y amigos y para que la estuvieran llamando todo el día.
Queda probado que Gumersindo utilizaba para sus contactos con menores de edad el teléfono móvil NUM000 y NUM001, siendo el primero de ellos recargado de saldo por Mateo que fue quien contrató la línea telefónica proporcionándole el código de acceso a Gumersindo para que pudiera utilizar wasap conectado a una red wifi sin necesidad de tener físicamente la tarjeta SIM.
Resulta probado que, a cambio de dichas recargas y por la obtención de la tarjeta SIM, Gumersindo remitía a Mateo fotografías de menores de edad de contenido pornográfico y éste le enviaba a su vez fotografías similares, teniendo e su teléfono móvil varias fotografías pornográficas en las que intervienen menores de edad.
En el mes de marzo de 2013, Gumersindo contactó con las menores Ofelia e Iris Ascension y les solicitó videos de ellas desnudas en la ducha, sin conseguir su propósito ya que las menores cortaron la documentación.
Se considera, igualmente, acreditado que el acusado Gumersindo, mediante contacto telefónico por wasap contactaba con menores de edad, ocultando su verdadera identidad, para solicitarles videos y fotografías de cometido pornográfico, teniendo en su teléfono móvil, en su ordenador Netbook y en un dispositivo USB fotografías de menores de edad de carácter obsceno y pornográfico.
No ha quedado acreditado que Mateo, en connivencia con Gumersindo, contactara con menores de edad para exigirles o pedirles que le enviaran fotos desnudas o masturbándose ni que pidiera este tipo de fotografías de forma intimidatoria o bajo la amenaza de difundirlas en internet a Ofelia e Ascension ".
La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:
"FALLO: -Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.b del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6 del CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo como autor de un delito de coacciones del artículo 172.1 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6 del CP a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
-Que debo absolver y absuelvo a Gumersindo de los dos delitos de coacciones en las personas de Ascension y Ofelia por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.
-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mateo como autor de un delito de posesión de material pornográfico del artículo 189.2 del CP anterior a la reforma operada por LO 1/2015, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6 del CP a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
-Que debo absolver y absuelvo a Mateo de los tres delitos de coacciones del artículo 172.1ºpor los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.
-Que debo absolver y absuelvo a Mateo de los delitos de corrupción de menores del artículo 189.1.b por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.
Procédase a la destrucción del material pornográfico incautado así como al comiso y entrega del material ocupado a los acusados al EDITE (Grupo de Criminalidad Informática de la Guardia Civil), si fuera de utilidad para la lucha contra este tipo de criminalidad y, en caso contrario, procédase a su total destrucción...".
Por Auto de fecha 19 de Abril de 2.017 se aclaró la referida sentencia, en el sentido de añadir en el fallo el siguiente párrafo: "Se acuerda dejar sin efecto las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación, acordadas en fecha 6 de Marzo de 2.014, respecto al condenado Gumersindo ".
Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose
por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución
Por la representación procesal de ambos inculpados citados se impugna la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, que les condenaba, respectivamente, como autores, al primero de un delito de corrupción de menores, del artículo 189.1.b del CP, y de un delito de coacciones del artículo 172.1 del CP, y al segundo, de un delito de posesión de material pornográfico del artículo 189.2 del CP anterior a la reforma operada por LO 1/2015, todos ellos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral celebrado en primera instancia,.
En primer lugar, alega la defensa de Gumersindo, que se ha producido violación del principio de inocencia o, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, por haberse valorado prueba no practicada en el juicio.
Considera que no se han cumplido ninguno de los requisitos exigidos para que la prueba preconstituida -prueba anticipada- pueda tener valor en el acto del juicio oral (tales como práctica ante el juez de instrucción, imposibilidad de reproducción en el juicio, posibilidad de contradicción y lectura de las sesiones del juicio oral), lo cual trasciende a los documentos, copias y vídeos en los cuales la sentencia quiere basar su condena.
Además, también considera, que se ha procedido a la aplicación indebida del artículo 189.1.b del CP, al considerar que el principio de legalidad penal, la prohibición de la interpretación extensiva de los preceptos penales en contra del reo, como el principio de especialidad penal, subsumen los hechos declarados probados en el art. 197.7 CP, lo que excluye la aplicación del precepto aplicado.
En base a todo ello, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se le absuelva del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables, o, en todo caso, y por falta de prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías de contradicción, se proceda a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, debiéndose de celebrar el juicio nuevamente o devolverse al juzgado para la subsanación de la nulidad advertida dictando otra sentencia al efecto.
Subsidiariamente, invoca violación del art. 120. de la Constitución, así como violación del art. 66 CP ., cuestionando la pena elegida, al entender que la sentencia recurrida no hace ninguna valoración ni sobre las circunstancias del caso ni del acusado,...
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