SAP Vizcaya 407/2017, 27 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:2207 |
| Número de Recurso | 376/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 407/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/020121
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0020121
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 376/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 855/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES Y SUS APLICACIONES S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 407/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 855/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES Y SUS APLICACIONES S.L., representada por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigida por la Letrada Sra. Gracia Vidal; y como apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 17 de Mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Marta Pascual Miravalles, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES Y SUS APLICACIONES S.L. (COINSA), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Xabier Núñez Irueta, de todos los pedimentos formulados contra la misma.
Se imponen las costas a la parte demandante.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES Y SUS APLICACIONES S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 376/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 19 de Septiembre de 2017 se señaló el día 23 de Octubre de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como alegaciones que en resumen conforman el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se alegan, que la citada resolución es errónea y contraria a la interpretación de la doctrina y jurisprudencia de Swap, que en el caso de autos resulta destacada la STS de 3/12/15 que señala que en este tipo de contratos la contratación telefónica es la que supone el perfeccionamiento del contrato, que no se puede dar por probado que el cliente entendió el primer contrato puesto que no consta en autos su perfeccionamiento mediante la grabación telefónica, que la labor de asesoramiento incumplida por parte del BBVA, no se puede obviar con dos conversaciones de 3 minutos telefónicas y con explicaciones someras verbales, pues no se ha aportado documentación sobre la información precontractual. Se alega el incumplimiento de la normativa, no existiendo test MiFID ni se acredita, que el producto fuese adecuado al perfil del cliente. Que no se ha cumplimentado en este caso el CMOF a pesar de que los documentos contractuales contienen modificaciones al CMOF pero sin que el cliente haya firmado el CMOF. Se alega que ni en las conversaciones, ni en el contrato se hace constar nada sobre el coste de la cancelación, que la última liquidación por 46.000 € no se explica a que fórmula obedece, y la sentencia yerra cuando señala que se trata de aplicar un porcentaje sin mayor complejidad cuando en realidad la fórmula responde a una importante complejidad, que existe relación causal entre el incumplimiento del deber de asesoramiento sin olvidar que la entidad cobra una comisión por comercializar estos productos y los daños y perjuicios que se reclaman.
Por todo ello solicita la estimación del recurso y revocación dela sentencia estimándola demanda.
La contraparte se opone al recurso.
En primer lugar destacar de la sentencia recurrida que la misma admite que la parte actora se refiere en su demanda a la suscripción de dos contratos, uno de 13 de mayo de 2008 y otro de 2 de octubre de 2008. El primero de ellos es un contrato de permuta financiera (un swap), mientras que el segundo añade al anterior la opción sobre una cesta de acciones. Si al primero de los contratos lo califica como especulativo, al segundo de ellos eleva su nivel de riesgo y de incomprensión para cualquier ciudadano medio. Pero, además de esos dos contratos, existe uno previo, del que dimanan los dos siguientes. Se firma un primer contrato de permuta financiera el 18 de junio de 2007 (doc. n° 5 del escrito de contestación). La mala evolución del mismo determina que más tarde, el 13 de mayo de 2008, se modifiquen las condiciones pactadas en el primero. Después, en octubre de 2008, se produce la reestructuración del segundo de los contratos, que queda sustituido por ese último que, añade al swap el de opción sobre una cesta de acciones. La petición del suplico alcanza a la totalidad de esos contratos, por lo que es preciso examinar los tres y las causas que determinan la firma del primero y la posterior sustitución por los otros dos.
El primero de los contratos, el de 18 de junio de 2007, es un contrato de permuta financiera, con un valor nominal de 150.000 euros. El mismo se suscribe vinculado con un préstamo concedido a COINSA por esa misma cantidad, a fin de evitar que una incontrolada evolución de los tipos de interés pudiera perjudicar a aquella. El segundo de los contratos, de 13 de mayo de 2008, es igualmente un contrato de permuta financiera, que modifica las condiciones pactadas en el anterior.
Respecto al tercero de los contratos, el de 2 de octubre de 2008 (doc. n° 2 de la demanda), el mismo se denomina como "permuta financiera de tipo de interés con opciones sobre una cesta de acciones". De su propia nomenclatura ya se infiere que era distinto de los dos anteriores y que incluía una segunda modalidad, como son las opciones sobre una cesta de acciones. Respecto de esta, se explica en el contrato que actúa como comprador el BBVA y como vendedora COINSA. Incluye acciones de BBVA y de IBERDROLA. El importe nominal es de 150.000 euros y el valor inicial de las acciones era el que tuvieran al cierre en la fecha de inicio. Se establece un nivel de "knock out" del 104% del precio de referencia inicial, y si el precio de la acción alcanzara ese nivel o por encima del mismo, desaparecería la posibilidad de ejercer esa opción, de tal modo que el vendedor (la actora) ya no tendría obligación frente a la compradora (BBVA). El precio de ejercicio por acción (strike I) es el 85% del precio de cierre de los componentes de la cesta en la fecha de inicio. En principio habrá que admitir que la simple lectura de dichos términos exige tener conocimientos financieros para poder concluir cuáles son las consecuencias que puede derivar del mismo. Se entiende que cualquier ciudadano medio no alcanzaría a comprender su significado. Al menos, no lo haría salvo que se le explique convenientemente. Si bien la sentencia estima que se dio cumplida información de la verdadera naturaleza y características del producto de forma verbal con carácter previo en la oficina y posteriormente por conversación telefónica, y ello lo extrae del contenido de las conversaciones telefónicas habidas entre las partes para suscribir los dos últimos productos, mas no del primero en el que no existe ninguna prueba que acredite que se informó sobre las características del producto solo consta la confirmación escrita pero no la grabación ni documentación previa que acredite tal información, tal y como sostiene la parte apelante. Al hilo de ello cabe traer a colación la STS que cita la recurrente a saber la STS de 3/12/15 la cual recoge: "Estimación de los motivos primero, segundo y tercero. La contratación del swap litigioso se realizó en forma telefónica. Esta forma de contratación de productos financieros se encuentra afectada por las exigencias contenidas en elart. 33 RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Este art. 33, que lleva por rúbrica «Registro de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros y registro de operaciones», en su apartado 1 prescribe que en este registro deberá conservarse: «
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El ejemplar original de la orden firmada por el cliente o por persona autorizada de forma fehaciente, cuando sea realizada en modo escrito. b) La cinta de...
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