SAP Madrid 399/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2017:18401 |
| Número de Recurso | 320/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 399/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2015/0003986
Recurso de Apelación 320/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 522/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: D. Mariano y Dña. Belen
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCIA
En Madrid, a veintiséis de octubre de 2017.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 522/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Coslada, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. JAVIER GARCÍA GUILLEN y defendido por el Letrado D. DANIEL MACHADO RUBIÑO y como parte apelada D. Mariano y Dña. Belen, representados por la Procuradora Dña. CARMEN ECHAVARRIA TERROBA y defendidos por la Letrada Dña. MACARENA ESPERANZA GARCÍA JIMÉNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 10/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 10/11/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que, estimando la demanda interpuesta por Mariano y Belen, representados por la Procuradora de los Tribunales Carmen Echavarría Terroba, frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representado por el Procurador de los Tribunales Javier García Guillén, debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 20 de octubre de 2008 en los contenidos relativos a la opción multidivisa, de modo que la cantidad adecuada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado en Euros, resultante de restar al importe inicial de doscientos cuarenta mil Euros (240.000 €) la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertida en Euros, con la obligación por parte de la entidad demandada de proceder al cálculo de las cuotas pendiente de amortización, teniendo en cuenta las cantidades ya abonadas y fijando el capital pendiente de pago en Euros; con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Mariano y Dña. Belen y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11/10/ 2017
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
FUDAMENTOS DE DERECHO
El debate.
Con fecha20-10-2008 los actores concertaron con el banco demandado una hipoteca multidivisa referenciada en Francos Suizos (en adelante CHF) por importe de 372.216,00 CHF contravalor de 240.000,00€ a 25 años, pagaderas en 300 cuotas mensuales de principal e intereses. El interés inicial era del 3,718% como interés a tipo fijo hasta el 20-10-2009, y desde esa fecha hasta el final a tipo variable.
Si la hipoteca se referenciaba al Euro (en adelante €) el tipo de referencia seria el Euribor más 0,40%, y si se referenciaba a CHF seria el del Libor de Londres más 0,40%.
El prestatario podía cada mes variar el tipo de moneda, comunicándolo al banco con un preaviso de tres días al vencimiento de la cuota de amortización, valorando la moneda antigua a cambio vendedor y la nueva a cambio comprador.
Ya en enero de 2008 la paridad CHF /€ se situaba en 1,6 CHF/1€, durante ese año tiene altibajos, pero en enero de 2009 vuelve a repuntar a 1,6 aunque a lo largo del año 2009 se mantiene estable con ligeros altibajos en torno al 1,5 CHF/1€. En enero 2010 baja al 1,4. En enero de 2011 vuelve a bajar a la cota de 1,1 pero ese año vuelve a subir al 1,2 CHF /1€ que se mantiene plana hasta 4-1-15, fecha en que se desploma la cotización del euro, subiendo la cotización del CHF más de un 15%
Esa caída brusca se produce por una decisión sorpresiva e inesperada del Banco Central Suizo, que dejo fluctuar la cotización de su divisa, en contra de su política anterior, que había mantenido artificialmente estable la cotización de CHF en torno al 1,2 CHF /1€
La sentencia de instancia estimo la demanda de nulidad de la cláusula multidivisa por error de consentimiento
Recurso del demandado.
Indebida apreciación de error en el consentimiento contractual.
Errónea valoración de la prueba.
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Planteamiento.
La Sentencia aborda en el Fundamento Jurídico TERCERO, cómo para el Juzgado el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero 'al que, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores.
Sentada esta premisa, en el Fundamento Jurídico TERCERO in fine, censura a mi representada no haber logrado probar de forma suficiente que facilitara información completa, rigurosa y comprensible sobre los riesgos del Préstamo objeto de contratación. Funda esta conclusión en lo siguiente:
" Inexistencia de información precontractual; carácter que no es predicable del documento Nº 1 de la contestación consistente en una solicitud de Préstamo (anterior por tanto a su suscripción) en la que consta una declaración de conocimiento del riesgo de fluctuación de tipo de cambio y la repercusión que pudiera tener éste en el principal pendiente del Préstamo que puede dar lugar que la deuda sea incluso superior al importe inicial de la operación (sic).
Que la propia redacción del contrato y de su cláusula multidivisa no garantiza que los prestatarios puedan conocer su carga económica y jurídica.
Que la información post-contractual remitida periódicamente a los Demandantes en la que se les informaba de la incidencia de la fluctuación de tipo de cambio en su Préstamo (contravaloración tanto de las cuotas como del principal pendiente; Bloque documental 2 y 3 y Documento de la Demanda 3); no puede ser tomado como un hecho acreditativo de que aquéllos fuesen conscientes de su mecánica y riesgos al haber mediado una información pre-contractual insuficiente.
Que la iniciativa contractual de los Demandantes en solicitar expresamente este producto (no eran clientes de la oficina) no acredita el conocimiento previo de los riesgos del producto a suscribir".
Como antesala a la verdadera manzana de la discordia, consistente en si medió o no error en el consentimiento contractual prestado por el actor, en el Fundamento Jurídico TERCERO se declara la inexistencia de información precontractual de la que se deriva, de forma automática la existencia de error:
En conclusión, cabe decir que en este supuesto, y en atención a las concretas circunstancias concurrentes, no es posible concluir que los demandantes dispusieran de información clara, precisa, detallada y completa para comprender el real alcance del mecanismo de divisa y la correlación con los riesgos concretos asociados a la fluctuación de la divisa escogida en cuanto a las consecuencias económicas de dicha elección. Y ello a fin de poder evaluar las consecuencias económicas totales derivadas del funcionamiento de dicho mecanismo de modo comprensible, cabal, adecuado y con criterios precisos y comprensibles.
Ello determina que pueda tenerse por probado que los actores incurrieron en un vicio del consentimiento prestado por error.
Dicho sea con los debidos respetos, existen diversos sesgos en el iter discursivo de la Sentencia que no pasarán inadvertidos para la Sala y que son los que se combaten en el presente recurso:
Se ignora que la iniciativa de la contratación partiera de los prestatarios y, por tanto, se ignora la relevancia de este dato en la resolución del caso enjuiciado. Se invierte indebidamente la carga de la prueba del error, presumiéndose éste en relación con los Demandantes.
Se considera erróneamente que el Banco no suministró información necesaria y suficiente para el conocimiento de los riesgos, conforme a la normativa aplicable.
No se ha valorado debidamente la prueba practicada, que acredita que los Demandantes conocían los riesgos de la contratación en multidivisa (primera disposición en francos suizos). Su error radicó en la ponderación del grado de estabilidad de dicha divisa, que no resultó ser el esperado por ellos ya que estaban informados con carácter previo de los riesgos del. Préstamo (posibilidad de que el principal pendiente se viese incrementado en contravalor). Esta expectativa defraudada no constituye error en el consentimiento contractual prestado.
Desarrollamos cada una de estas ideas:
2. La Sentencia considera, que el préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero, al que le sea de aplicación la normativa contenida en la Lev del Mercado de Valores.
Es también ésta la postura que mantiene la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, en su sentencia de 19 de enero de 2016, posterior por tanto a la publicación de la antedicha sentencia del T.J.U.E.:
Por todo ello hemos de concluir que lo que se ha venido en llamar coloquialmente " hipoteca multidivisa " no es un instrumento financiero derivado...
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ATS, 2 de Diciembre de 2020
...contra la sentencia de 26 de octubre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) en el rollo de apelación n.º 320/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 522/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Remitidos los autos por la audienci......