STSJ Cataluña 777/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GOMEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:11569 |
| Número de Recurso | 443/2014 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 777/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 443/2014
Partes: INTERPARKING HISPANIA, S.A. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 777
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADO/AS
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil diecisiete .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 443/2014, interpuesto por INTERPARKING HISPANIA, S.A., representado por la Procuradora D. RAQUEL PALOU BERNABE, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.
Por el/la Procurador/a D. RAQUEL PALOU BERNABE, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 12 de junio de 2014 en su pronunciamiento desestimatorio de la reclamación 08/1731/2014 presentada contra el acuerdo del Inspector Regional Adjunto, de 11 de junio de 2010, por el que se practicó a la aquí recurrente la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004 y 2005.
Por escritura pública de 27 de diciembre de 2004 presentada el 29 de diciembre de 2004, e inscrita el 30 demarzo de 2005, la aquí recurrente instrumentó la absorción de las entidades participadas. Estacionamientos Gaditanos S.A. y Estacionamientos Tenerife S.A., con aplicación del régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Titulo VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por RD Leg 4/2004, debatiéndose dos ajustes contables declarados:
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- Amortización del fondo de comercio de fusión, que la absorbente se aplicó por todo el año 2004 en el entendimiento de que habiendo adquirido las acciones de las absorbidas ya en los años 2002 y 2004, la normativa contable determina la procedencia de registrar la amortización correspondiente a la revalorización de activos y fondo de comercio desde la fecha de las adquisiciones. Por la Inspección se consideró que la amortización procedía únicamente desde la inscripción de la escritura de absorción, por tener caracter constitutivo.
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- Minoración efectuada por la Inspección del gasto procedente de las diferencias de aborción de Estacionamaientos Gaditanos S.A por cuanto parte de las acciones de la absorvida habian sido adquiridas a personas físicas residentes en territorio español que no integraran completamente las ganancias patrimoniales obtenidas en sus bases imposibles por el IRPF, calculando deducible el porcentaje del 38% de la diferencia surgida en la absorción, de conformidad con el art 89-3- a) 2º del Texto Refundido, frente a lo cual la recurrente alega que por su parte acreditó la antiguedad de las acciones y por tanto la ganancia patrimonial que teóricamente los vendedores debían integrar en su base imponible del IRPF, siendo el 63,40%, no pudiendo exigirse a la Compañía la prueba de una circunstancia y la acreditación de unos datos de los que sólo dispone la Administración; que no puede imputarse a la Compañía las consecuencias negativas de un incumplimiento fiscal de los vendedores para el caso de que éstos hubieren declarado incorrectamente la ganancia patrimonial obtenida, y que es la Administración la que debe probar este extremo en cuanto que es la que conoce o puede conocer los datos, añadiendo que los cálculos de la Inspección se basan en un requerimiento a 22 vendedores de un total de 79. Invoca el principio de tutela judicial efectiva.
En cunato a la primera cuestión, esta Sala y Sección se ha pronunciado en la Sentencia núm 271/2014, de 27 de marzo, recurso 80/2011, cuyo Fundamento tercero expresa:
La resolución de la litis vendrá condicionada por la determinación de la fecha de que debe partirse para entender producida la fusión por absorción, pues de ello dependerá la fecha de transmisión del patrimonio social de la absorbida y la afloración del fondo de comercio, así como la normativa aplicable y el carácter total o parcial de la deducibilidad de la dotación del fondo de comercio de fusión.
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La resolución del TEAC de 24 de 2008 (RG 416/2007), transcrita en la aquí impugnada, aborda de forma específica y directa la cuestión que aquí interesa, señalando:
Si el fondo de comercio necesariamente se ha de poner de manifiesto en virtud de una adquisición a título oneroso, en el caso que nos ocupa sólo podrá aflorar como activo de la entidad absorbente a partir del momento en que tiene lugar la adquisición en virtud de la fusión, esto es, con la inscripción de la misma en el Registro Mercantil. Ello resulta de lo dispuesto en el artículo 245.1 del TRLSA : "Sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad, o en su caso, a la inscripción de la absorción". Es la inscripción de la
fusión la que determina la extinción de las entidades absorbidas y...
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