SAP Vizcaya 646/2017, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:2277 |
| Número de Recurso | 428/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 646/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/014018
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014018
A.prote.menor L2 / E_A.prote.menor L2 428/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Oposición medidas en protección de menores 443/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Macarena
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL QUINTANA CANTERO
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA PEREZ BARRIENTOS
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA - DEPTO. ACCION SOCIAL y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCITURRI IMAZ
S E N T E N C I A Nº 646/2017
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 443/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Macarena, apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ISABEL QUINTANA CANTERO y defendida por la Letrada Sra. CRISTINA PEREZ BARRIENTOS, contra LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA - DEPTO. ACCION SOCIAL
, apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y
defendido por el Letrado Sr. JORGE ALCITURRI IMAZ, y el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 15 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero, en nombre y representación de Dña. Macarena, sobre impugnación de la Orden Foral Nº 25.508/2016, de 7 de abril, sobre delegación de guarda con fines de adopción, cese de acogimiento familiar de urgencia y supresión del régimen de visitas con su hijo Mariano, sin expresa imposición de las costas."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 428/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Planteamiento:
-
- Dña. Macarena, madre del menor Mariano, nacido el NUM000 de 2015, solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, que desestima su oposición formulada contra la Orden Foral nº 25.508/16, de 7 de abril, sobre cesación de acogimiento familiar administrativo de urgencia, delegación de la guarda con fines de adopción en unidad familiar y supresión de las visitas de la madre a su hijo por considerarlas perjudiciales para el mismo, .
El Magistrado de familia destaca que el citado menor Mariano fue declarado en situación de desamparo y asumiendo su tutela la DFB por Orden Foral nº NUM001 de 28 de octubre, por inadecuado cumplimiento de los deberes inherentes a la guarda por parte de la madre, indicadores de desprotección, en los términos que reproduce, así como se dictó la Orden Foral nº NUM002 de 28 de octubre por la que se formaliza el acogimiento familiar administrativo de urgencia y se establece un régimen de visitas del menor con la madre de una hora mensual supervisada, y especifica la normativa de aplicación a la situación de desamparo contenida en el art. 172 del Código Civil, art. 19 de la Convención sobre los Derechos de los Niños y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, con cita de doctrina jurisprudencial.
En base a ello estima que no puede prosperar la pretensión de la madre de que se deje sin efecto la orden foral recurrida y se acuerde la reintegración del menor con ella, porque no ha impugnado la orden foral de desamparo ni ha ejercitado la acción de recuperación de la patria potestad prevista en el art. 172.2 del Código Civil . Tampoco acoge la pretensión subsidiaria de cese de la guarda con fines de adopción y acogimiento residencial del menor, y ello ante la imposibilidad de reintegración con su madre, en base al fracaso del plan de intervención frustrado por la inestabilidad emocional de la madre, lo que es corroborado por el informe emitido por el Equipo Psicosocial sobre incapacidad de la madre para dar respuesta a las necesidades psicosociales de su hijo.
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- La recurrente Dña. Macarena interesa que se dicte sentencia conforme a lo pedido en su demanda, al objeto de que se le conceda la guarda y custodia del menor Mariano como madre biológica, ordenando la inmediata entrega del menor a ésta, y, subsidiariamente, se establezca la guarda del mismo mediante acogimiento residencial, situación ésta en la que se encuentran sus otros dos hermanos mayores, Baldomero de 8 años e Eutimio de 10 años, los cuales se encuentran en el Centro DIRECCION000 sito en Bilbao, CALLE000 nº NUM003, con un derecho de visitas periódicas a favor de la madre biológica.
Alega como motivo de impugnación que la orden foral recurrida pretende dar al menor en adopción, situación irreversible, que causaría un notable perjuicio no solo al menor Mariano sino al resto de los hermanos, siendo
que éstos y la madre desean estar juntos. Señala que el interés preferente de Mariano puede quedar protegido con un acogimiento residencial y visitas tuteladas de la madre, e invoca la protección de la familia a la que pertenece el menor, sobre todo a la madre que dice no ha existido, añadiendo que los malos tratos proferidos por el padre biológico han cesado y no fueron presenciados por el menor. Por último, alega que la madre posee vivienda en alquiler y percibe RGI y ayudas de viviendas, siendo que no padece enfermedad mental ni síntomas psicóticos, tiene gran afectación emocional con su hijo menor y si bien presenta bajas actitudes para el cuidado de sus hijos, se tiene que trabajar esta faceta por los Servicios Sociales dotando de actitudes a la madre para que se pueda hacer cargo de sus hijos cuando antes.
Doctrina legal y jurisprudencial :
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- Empecemos precisando que es de aplicación al caso examinado la última reforma efectuada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que entró en vigor el 18 de agosto de 2015.
La LO 1/1996 emplea el término amplio de situación de desprotección social del menor para referirse a todas aquellas situaciones que perjudiquen su desarrollo personal o social. No todas las situaciones de desprotección social tienen la misma gravedad. La LO 1/1996 introduce la distinción entre: 1° Situaciones de riesgo que son aquellas de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, sin que requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, y 2° Situación de desamparo ( art. 18) que aparece definida en el art. 172.1 del Código Civil como la que se produce de hecho "a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". En ambos casos la administración competente tiene la obligación de actuar. No obstante, sólo la situación más grave, la de desamparo, dará lugar a la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. En el caso de existencia de una situación de riesgo, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que asisten al menor y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia. En el supuesto de que se constate una situación de desamparo, por ministerio de la ley quedará constituida de forma automática la tutela sobre el menor, debiendo la administración competente adoptar de forma inmediata las medidas oportunas (LO 1/1996 y 172.1 CC). La definición legal de la situación de desamparo contempla dos aspectos: 1° Una omisión o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores de sus deberes de protección, y 2° Un resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material. El análisis de ambos puntos se realiza de forma absolutamente objetiva, de suerte que siempre que nos encontremos ante un menor privado de la necesaria asistencia moral o material se presumirá que existe una omisión o ejercicio inadecuado de los deberes de protección, y resultará indiferente si esa omisión o ejercicio inadecuado es imputable a los padres o tutores o a circunstancias de hecho que lo impidan, ya que la ley expresamente prevé que existirá desamparo aunque el cumplimiento de los deberes por parte de padres o tutores sea imposible. En este sentido se...
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