SAP Barcelona 785/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2017:11531 |
| Número de Recurso | 166/2017 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 785/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 166/17
Procedimiento Abreviado nº 275/16
Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías:
D. José María Torras Coll
D. ª María del Carmen Martínez Luna
D. Ignacio de Ramón Fors
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre del año dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 166/17, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 275/16, de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO LEVE DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA ACABADA, siendo parte apelante, respectivamente, el MINISTERIO FISCAL y el acusado, Fructuoso y viceversa,como partes apeladas recíprocas, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de abril de 2017, se dictó sentencia,en cuyos hechos probados literalmente se consigna lo siguiente: "HECHOS PROBADOS :PRIMERO
.Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 17:45 horas del día 28/11/2015, el acusado Fructuoso se encontraba en la zona de la plaza de Cataluña. Entró al interior del establecimiento Starbucks sito en el nº 10 de la calle Rambla Cataluña y subió a la primera planta del mismo seguido por un agente de la Guarda Urbana que de hecho lo estaba siguiendo con un compañero desde un tiempo atrás.. Tras simular que tropezaba con una silla y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, abrió la cremallera de un maletín que uno de los clientes, el Sr. Romulo, tenía depositado en el suelo, y metió la mano en el interior sin llegar a coger nada del mismo. Fue interceptado a la salida por un agente de la Guardia urbana.
La víctima manifestó a los agentes que el maletín contenía objetos de valor inferior a 400 euros. CUARTO.- El acusado fue condenado por las siguientes sentencias:
- Del 8/7/2015 (firme el mismo día) dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por un delito leve de hurto, con la pena de 25 días de multa. Se cumplió el día 27/8/2015.
- Del 22/10/2015 (firme el mismo día) dictada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, por un delito leve de hurto a la pena de 29 días de multa. No consta cuando se extinguió.
- Del 28/10/2015 (firme el 3/11/2015) dictada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, por un delito leve de hurto, a la pena de 15 días de multa que cumplió el día 28/11/2015."
En la parte dispositiva de la dicha sentencia textualmente se dice: "F A L L O : Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto, a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 CP . Se le condena al pago de las costas procesales."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y también por el acusado, devenido condenado, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia apelada en los términos que cada uno de los apelantes dejaron explicitados.
Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos,evacuando, recíprocamente, los escritos de impugnación y oposición. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones,y,una vez repartidas, correspondieron a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para el ulterior trámite de sustanciación y resolución del recurso.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia que se han dejado consignados.
.
Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.
El Ministerio Fiscal recurre la sentencia recaída en la primera instancia jurisdiccional alegando, como motivo de discrepancia, en consonancia con su posicionamiento procesal a lo largo del proceso penal,y, en sintonía con sus conclusiones provisionales, luego elevadas al rango de definitivas, infracción de precepto legal por indebida inaplicación del subtipo agravado de hurto, definido y sancionado en los arts. 234.2, art. 235.1.7 º y art. 242.1 del C.Penal, en grado de tentativa,conforme a los arts. 16 y 62 del C.Penal . No comparte el Ministerio Público la tesis restrictiva del Juez de lo Penal "a quo",respecto al art. 235.1.7º del C.Penal,pues el Juzgado de instancia sostiene que la modalidad de subtipo agravado, por multirreincidencia, únicamente operaría en los casos en los que las condenas penales lo fueren por delitos de hurto menos graves del art. 234.1,pero no en los supuestos, cual acontece, de condenas derivadas de delitos leves de hurto del art. 234.2 del C.Penal .
Así las cosas, el Ministerio Fiscal considera que la sentencia apelada en este punto no resulta ajustada a derecho al incurrir en vicio de infracción de ley al no haber aplicado el dicho subtipo agravado del art. 235.1.7º del C.Penal,cual venía siendo postulado por la acusación pública,y con sostén fáctico en los hechos declarados probados y con arreglo a lo que se consigna en la hoja histórico penal del acusado.
Entiende el Ministerio Fiscal que tal precepto penal resulta de aplicación cuando el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título siempre que lo fueren de la misma naturaleza, siendo en el caso de autos homólogos y que conforme a la literalidad del precepto y no distinguiendo el legislador entre delito menor grave de hurto y delito leve de hurto, debe apreciarse el subtipo agravado lo que sintoniza con la voluntad del legislador y resulta concomitante con el sentido y espíritu de la reforma penal operada por la L.O. 1/2015,de 30 de marzo,dando nuevo redactado al delito de hurto agravado,pues precisa que,en caso contrario, el legislador hubiese efectuado distinción entre ambos.
Por consiguiente,el Ministerio Fiscal propugna que,con estimación del recurso, de condene al acusado conforme a lo interesado en el escrito de conclusiones provisionales,elevaadas a definiivas en el acto del juicio oral.
Por su parte, la defensa del acusado se opone y defiende la corrección de la sentencia en cuanto a la exclusión del dicho subtipo agravado.
La multirreincidencia no es sino una especial agravación fundada en los mismos presupuestos que los propios de la reincidencia, y sujeta por tanto en su apreciación a los mismos requisitos que ella, con la única peculiaridad de que en este caso es preciso que la condena no lo sea por un solo delito sino por tres delitos de la misma naturaleza comprendidos en el mismo título del Código Penal. Evidentemente, implica un plus del reproche punitivo, de especial intensidad, basado en una trayectoria delictiva consolidada por al menos tres delitos que, en todo caso, deben haberse traducido en un antecedente penal que, conforme a las reglas del artículo 136 CP, ni haya sido cancelado ni deba serlo.
Conforme al artículo 22.8º in fine Código Penal, las penas impuestas por delitos leves no se computarán a los efectos de la circunstancia agravante de reincidencia. Aunque no lo señale expresamente, parece claro que la misma afirmación debe realizarse en los supuestos de multirreincidencia pues tal y como se define en el ordinal quinto del artículo 66.1 CP no es sino una reincidencia cualificada, que reclama por tanto el concurso de los presupuestos propias de la reincidencia. Si ésta sólo pueden desplegarla las penas impuestas por delitos menos grave y graves, excluidos los leves, otro tanto debe decirse respecto de la multirreinciencia. En el mismo sentido, la STS 392/17 de 31 de mayo, respecto de la reincidencia.
Pues bien,la cuestión suscitada ya ha tenido respuesta por el Tribunal Supremo.
En efecto,como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal Provincial,entre otras, en la Sentencia dictada el 31 de julio de 2017, en el rollo de apelación 105/17, en fecha 28 de junio de 2017,la Sala Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el artículo 235.1.7º y ha interpretado este subtipo agravado en el sentido de que, como es el caso, no es aplicable el mismo cuando los antecedentes que sirven para integrar el subtipo lo son por delito leve del hurto.
Proclama la sentencia interpretativa del pleno de la Sala STS nº 481/2017, de 28 de junio : " Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a...
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