STSJ Andalucía 1953/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14839 |
| Número de Recurso | 2754/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1953/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1953/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 2754/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 16 de octubre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación 2754/2015, interpuesto por D. Ángel Daniel, representado por D. Juan Antonio Carrión Calle y defendido por Dª Laila Chaib Mohamed, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 24 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 637/2014 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Daniel contra la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra la resolución dictada el 24 de julio de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Laila Chaib Mohamed, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se dan por reproducidos en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en dicho escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el 11 de octubre de 2017.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 24 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 637/2014, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra la resolución dictada el 24 de julio de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución de D. Ángel Daniel al país de procedencia.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala viene a sustentarse, resumidamente, en la consideración de que, no teniendo la devolución naturaleza sancionadora y resultando, en consecuencia, improcedente la invocación del principio de presunción de inocencia y la incoación de expediente de expulsión con el consiguiente trámite de audiencia al interesado, concurren en este caso los presupuestos legal y reglamentariamente previstos para acordar la devolución, al constar en el expediente administrativo que el recurrente, tras entrar en Melilla burlando los controles fronterizos, se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía de Melilla careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en España, siendo la resolución recurrida suficientemente motivada y basándose los datos personales que constan en el expediente en las manifestaciones del propio interesado.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal del apelante aduciendo: que la Administración dictó una resolución en la que acordó la devolución de quien dice ser y llamarse D. Ángel Daniel sin que estuviera el afectado por dicha medida suficientemente identificado mediante cualquier documento identificativo de carácter personal ni haberse practicado a lo largo del expediente ninguna otra prueba en orden a verificar la identidad real del interesado por lo que, en aplicación del principio constitucional de la presunción de inocencia y de acuerdo con el principio de la mayor facilidad probatoria, la devolución no fue acordada con las garantías legalmente establecidas; que no resulta procedente en este caso la devolución sino el retorno, no siendo posible la aplicación extensiva de las normas en la materia a situaciones no previstas ni a figuras jurídicas para las que las propias normas prevén otras respuestas; y que tampoco procede la imposición a la parte actora de las costas procesales, al no haber existido temeridad ni mala fe y dada la situación de desigualdad de condiciones en que se encuentran las partes procesales, habiéndose fijado la cuantía sin tener en cuenta que el demandante es beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
El Abogado del Estado formalizó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario por considerar que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida.
La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja recordar que no nos encontramos aquí ante una resolución de expulsión sino ante un acuerdo de devolución, que carece de la naturaleza sancionadora propia de aquella, como viene a argumentar la Sentencia apelada, deviniendo inaplicable, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia que invoca la parte actora en su recurso de apelación.
En efecto, como destaca la STS 12 marzo 2013 (recurso 343/2011 ) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ) y se enmarca en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de "devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:
-
Cuando se ordena la "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha "devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.
-
Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.
Como afirma el Alto Tribunal en la STS 12 marzo 2013 citada " Este segundo género de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en "devolución"-puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.
De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro ".
El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.
Partiendo de las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho que antecede en cuanto al contenido y naturaleza de la devolución claro está que, como ya quedó anticipado, no puede operar en los procedimientos como el en este caso sustanciado el principio constitucional a la presunción de inocencia ni cabe imponer sobre la Administración un deber o carga general de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba