ATS, 14 de Mayo de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2017, desestimando sendos recursos de apelación 76/2017 , interpuestos por las respectivas representaciones procesales del Ayuntamiento de Oviedo y de la mercantil Naranco Wellness, S.A, contra la sentencia de 19 de enero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo nº 26/2016 , cuyo fallo literalmente dice: " Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por NARANCO WELLNESS S.A. en liquidación contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud presentada el 31 de julio de 2015 en el Ayuntamiento de Oviedo, interesando la liquidación del contrato de concesión de obra pública para la construcción de un Centro lúdico acuático y deportivo en terrenos situados en "Prados de la Fuente", abonando el importe de 3.288.950,68 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse tal expediente, así como la devolución de la garantía incautada en su dia, anulando la misma por no ser conforme a derecho, y reconociendo el derecho de la recurrente a que por la Administración se tramite y concluya el expediente contradictorio de liquidación del contrato, tomando como valor de la obra ejecutada la cantidad de 3.288.950,68 euros, determinando, en su caso, el importe de los daños y perjuicios.". Solicitada aclaración y complemento por ambas partes apelantes, fue desestimada por auto de 12 de junio de 2017.

El primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida en casación resume las pretensiones del recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Oviedo" Por el Ayuntamiento de Oviedo se alegan como motivos del presente recurso de apelación, la no existencia de desestimación presunta de la solicitud de incoar procedimiento de liquidación, al existir una errónea valoración de la suspensión acordada por la Junta de Gobierno el 21 de mayo de 2015 y de los actos subsiguientes, a existir una condición suspensiva, la inexistencia de desestimación presunta de la solicitud de incoación, cuando al momento de su formulación, ya se encuentra en tramitación un procedimiento, en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2, de Oviedo, y caso de haber considerado la existencia de un acto presunto desestimatorio de incoación de expediente de liquidación, la sentencia debería haberse limitado a su anulación y consiguiente estimación parcial de tal pretensión, incongruencia omisiva de la Sentencia y por último, incongruencia extrapetita, indefensión causada al Ayuntamiento de Oviedo, improcedencia del fallo al no constar el órgano jurisdiccional con todos los elementos para pronunciarse (incongruencia interna).

Los motivos de apelación son resueltos en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto, del siguiente modo:

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación formulada por el Ayuntamiento de Oviedo, de no poder existir una desestimación presunta, cuando al momento de su formulación ya se encontraba en tramitación un procedimiento en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Oviedo, por lo que no hay silencio pero si lo hubiera la desestimación presunta sería conforme a derecho, debiendo reseñarse cómo la Sentencia dictada en dicho procedimiento ordinario n° 121/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Oviedo, declaró en relación a la liquidación que incurre en desviación procesal, por separarse de la que constituía el objeto de dicho recurso, siendo por ello inadmisible, cuando en el presente recurso tiene por objeto la desestimación presunta de su solicitud y la pretensión ejercitada en la demanda es la misma que la ejercitada en la vía administrativa previa, interesando la incoación, tramitación y resolución del procedimiento en liquidación.

QUINTO.- Se alega por el Ayuntamiento de Oviedo de forma subsidiaria, caso de considerarse la existencia de un acto presunto desestimatorio de incoación de expediente de liquidación, que la sentencia debiera haberse limitado a su anulación y consiguiente estimación parcial de tal pretensión, debiendo limitarse a su anulación y a declarar el derecho a la tramitación de manera inmediata del procedimiento de liquidación, incurriendo en incongruencia omisiva al no justificar cuáles sean las razones jurídicas que avalan un pronunciamiento de fondo en relación con el reconocimiento de un derecho indemnizatorio promovido por la actora, haciendo mención a la Sentencia dictada de 11 de mayo de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2, en que se establecía en relación a los acuerdos de incoación, de que nunca, al amparo de su impugnación, puede pedirse una determinada suma en concepto de liquidación ni, menos aún, la devolución de los avales, toda vez que para ello ha de incoarse y resolverse el expediente de liquidación; a lo que hay que manifestar que la incongruencia omisiva supone la falta de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes, defecto que no cabe apreciar en el supuesto de autos, debiendo señalarse siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que la incongruencia omisiva supone un defecto que afecta al derecho a obtener una tutela judicial efectiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin responder a alguna de las cuestiones planteadas, siempre que no se pueda interpretar o entender razonablemente dicho silencio como una desestimación tácita que se deduzca del conjunto de los razonamientos contenidos en la propia resolución, pues la satisfacción del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, no exige una respuesta explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se invocan como fundamento de la pretensión, pudiendo resultar suficiente con obtener una respuesta genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión; en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2105, debiendo incidirse que lo solicitado en la petición formulada en fecha 31 de julio de 2015, objeto del presente recurso jurisdiccional, consistía en la inmediata incoación y resolución del expediente de liquidación del contrato y en el abono de la cantidad de 3.288.950,68 € más los intereses legales devengados desde la fecha en que debe resolverse tal expediente, así como la devolución de la garantía incautada, toda vez que si bien es cierto que con el acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2016 se ha vuelto a iniciar un procedimiento de liquidación y de determinación de daños y perjuicios, la actora solicitaba la resolución del mismo con un concreto resultado, a saber, que una vez determinado el valor dé la obra ejecutada se le abonara el importe de 3.288.950,68 €, más los intereses, y por otro lado, que se declare que no hay daños y perjuicios y por tanto, se le devuelva la garantía, sin que se haya dictado en el citado procedimiento resolución definitiva que resuelva dichas pretensiones, por lo que en ningún caso puede apreciarse incongruencia omisiva alguna, resolviendo dentro de lo pedido y sin que la invocación a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Oviedo, pueda ser tenida en cuenta en el sentido invocado por la apelante al tener un objeto procesal distinto del que es objeto del presente recurso jurisdiccional.

SEXTO .- Se alega a continuación por el Ayuntamiento de Oviedo incongruencia extra petita y la indefensión causada al mismo, al conceder algo distinto de lo pedido, incurriendo en incongruencia interna, produciendo una notoria indefensión al no permitir al Ayuntamiento de Oviedo analizar y discutir de modo completo, en un expediente contradictorio, las complejas cuestiones jurídicas y técnicas que comporta el expediente, discrepando de la aplicación que realiza del art. 266 del TRLCAP, así como del derecho a que sea indemnizado el contratista en la totalidad de la inversión de 3.288.950,68 € que elimina el principio de riesgo y ventura, así como el propio informe de la Arquitecto Municipal.

A ello hemos de manifestar que del mencionado precepto legal se deduce que la resolución del contrato, cualquiera que sea la causa que lo origina, determina su liquidación abonando al concesionario, "el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesionaria, y en los supuestos de resolución por incumplimiento imputable al concesionario, conllevará que se incaute la garantía y además deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía".

Siendo así que la Juzgadora de Instancia, teniendo en cuenta los informes existentes en el expediente administrativo, de fecha 11/11/2014, de la arquitecto municipal sobre la liquidación y la cuantificación de los daños y perjuicios, ascendiendo estos a la cantidad total de 3.288.950,68 €, lo cual había sido recogido en otro informe de 19 de junio de 2012, antes del acuerdo de resolución del contrato y ello en cumplimiento del requerimiento para emitir el mismo sobre la "liquidación de las obras, gastos a abonar y la cuantificación de los daños y perjuicios en el contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un centro lúdico-acuático y deportivo en Prados de la Fuente (Naranco), en caso de resolución del contrato", y teniendo en cuenta que los citados informes técnicos han sido emitidos a instancia de la Administración y con dicha finalidad, no hay razón alguna para invalidar los mismos o considerar dichos cálculos como erróneos, debiendo recordarse cómo las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotados de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de las partes fija en la citada cantidad de 3.288.950,68 € el valor de la obra ejecutada y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 266 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ya citado y el 113 del Reglamento, a efectos de la resolución cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista, como es el caso de autos, la consecuencia es la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración que excedan del importe de la garantía incautada, por lo que al no poder determinar los daños y perjuicios producidos, ni cuantificarlos y toda vez que la liquidación definitiva del contrato de obras, previamente declarado resuelto, ha de hacerse en su doble vertiente de liquidación de las obra ejecutadas y de liquidación de los daños y perjuicios indemnizables al Ayuntamiento por el contratista, constituyendo un acto inescindible, y la necesidad de armonizar en el tiempo la indemnización y perjuicios y el cobro de las obras hechas de tal forma que se compensen las cantidades resultantes por uno y otro concepto, con lo que se evita que se produzca un enriquecimiento injusto para alguna de las partes, es por lo que establece que procede ordenar a la Administración a tramitar -sin dilación- el expediente contradictorio de liquidación del contrato, en ,e1 que partiendo del importe de 3.288.950,68 € como valor de la obra ejecutada, determine, en su caso, los daños y perjuicios y su importe. Es por ello que no puede estimarse, como pretende el Ayuntamiento de Oviedo, que exista una incongruencia interna de la Sentencia, ni que en ningún caso se hubiera producido ningún tipo de indefensión, debiendo proceder en consecuencia a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el mismo.

El Ayuntamiento de Oviedo ha anunciado su intención de recurrir en casación contra la referida sentencia, mediante escrito de preparación del recurso en el que denuncia, cuatro tipos de infracciones:

1. ) infracción de los arts. 42 y 45 Ley 30/92 , sobre el silencio administrativo, en relación con el art. 111 ley 30/92 y con cita de los artículos 7 y 1144 CC , al existir actos expresos de carácter suspensivo y actos posteriores expresos de incoación del procedimiento, alegación que relaciona con la congruencia de la sentencia -art.s 218 LEC y 33 y 67 LJCA- porque la Sala de Asturias omitió considerar una resolución del Concejal de Interior que acordó paralizar las actuaciones correspondientes a la liquidación y determinación de daños del contrato. Esta infracción se articula por los supuestos del art. 88.2.c ) y 88.3.a) LJCA .

2. ) Infracción arts. 42 y 43 en relación con el 25, todos de la ley 30/92 y art. 59 Ley contratos 2/2000, por incongruencia de sentencia - arts. 218 , 456 LEC y 33 y 67 LJCA -, para combatir el sexto fundamento jurídico de la sentencia. Cita como supuestos: 88.3.a), 88.2.a) y c) LJCA, alegando que el Tribunal Supremo ya ha admitido a trámite un recurso de casación similar -RCA 336/2016 -.

3. ) Infracción art. 266 ley de contratos relacionado con el principio de riesgo y ventura de su art. 98. sobre el que, dice, que no hay jurisprudencia, citando al efecto el supuesto del art. 88.3.a) LJCA . Esta pretensión está relacionada con el FD 6 de la sentencia recurrida en casación.

4. ) Infracción del art. 44 ley 30/92 , en relación con sus arts. 66 y 92 Ley 30/92 sobre el modo en que la sentencia valora un informe municipal. Invoca el supuesto del art. 88.2.a) LJCA , con cita de dos sentencias del Alto Tribunal y el supuesto del art. 88.2.c) LJCA .

La Sala de instancia tuvo por preparado los recursos de casación por auto de 28 de julio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Oviedo y la procuradora doña Marta Barthe García de Castro, en nombre y representación de Naranco Wellness SA, en liquidación". Ambas comparecen en calidad de partes recurrentes y recurridas, oponiéndose, a su vez a la admisión a trámite de los recursos preparados por su contrario.

Por providencia de 22 de febrero de 2018 se ha inadmitido a trámite del recurso de casación preparado por "Naranco Wellness SA, en liquidación". Dada cuenta de sendos escritos por las partes personadas en fechas 12 y 15 de marzo de 2018, se decide por medio de la presente resolución sobre la admisibilidad del recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Oviedo.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, .

En el expositivo fáctico precedente han quedado resumidas las infracciones jurídicas denunciadas por la parte recurrente en su escrito de preparación, así como los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que estima concurrente y que, a su juicio, justifica la admisión del recurso.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el presente caso no hay una fundamentación suficiente acerca de que concurren alguno/s del/los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 (singularmente 88.2.b) y c) invocados en el escrito de preparación), permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Junto a la invocación del artículo 88.2. a ) y c) de la LJCA , en el escrito de preparación se invoca el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en este último, conviene aclarar que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Aplicando aquí estas premisas, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional.

Las cuestiones planteadas por la parte recurrente se basan en vicios formales: incongruencia o falta de motivación de la sentencia y valoración probatoria, bien por no haberse apreciado - ni en primera ni en segunda instancia-, los actos expresos de carácter suspensivo y otros actos posteriores de incoación del procedimiento que pretende el ayuntamiento hacer valer -con la invocación del proceso seguido en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo- o bien por no estar de acuerdo con la valoración de los informes existentes en el expediente administrativo a los que se refiere el sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que, a su vez, confirma la valoración probatoria de "la Juzgadora de Instancia".

No es cierto que el Tribunal Supremo haya admitido a trámite, como sostiene el recurrente, recursos similares dado que el recurso de casación nº 336/2016 versa sobre materia de subvenciones y el nº 2/2017 es de disciplina urbanística.

Es carga del recurrente, al igual que en lo relativo a las circunstancias del artículo 88.2. a), argumentar, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria.

Por tanto, en lo que respecta al caso que nos ocupa, no basta la cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, sin referencia alguna a sus circunstancias fácticas ni razonamiento sobre la relación del supuesto allí enjuiciado con el supuesto analizado en la sentencia de instancia, como con acierto opone Naranco Wellness SA en Liquidación, en su escrito de personación ante esta Sala.

Como resalta el auto de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2017 (recurso nº 273/2017 ), «el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso».

Desde esta perspectiva, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas cuya claridad resulte indudable, sin que el tema debatido revista la trascendencia social y económica que pretende el recurrente, no se hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo para procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.

Por virtud de cuanto antecede, procede declarar la inadmisión del presente recurso, conforme a lo prevenido por el último párrafo del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil (2.000) euros a la parte recurrida, Naranco Wellness SA en Liquidación, como cantidad que, por todos los conceptos, la condenada ha de satisfacer como pago de las costas.

En su virtud,