ATS, 8 de Mayo de 2018
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2018:5054A |
| Número de Recurso | 102/2014 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2018
PIEZA DE EJECUCION Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/d)-102/2014
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 3A.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: DVS
Nota:
PIEZA DE EJECUCION Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 102/ 2014
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 8 de mayo de 2018.
Ha sido ponente Eduardo Calvo Rojas.
En las presentes actuaciones, correspondientes al recurso contencioso-administrativo nº 102/2014, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2016 en cuya parte dispositiva se establece:
F A L L A M O S
1.- Estimamos en parte recurso contencioso-administrativo nº 102/2014 interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.
2.- Declaramos la nulidad de los preceptos de dicha Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que a continuación se enumeran y con el alcance que se indica:
Artículo 3, en cuanto establece respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. la retribución definitiva de la actividad de transporte de electricidad correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 para instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008.
Artículo 4, en cuanto fija respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. el incentivo a la disponibilidad de la red de transporte correspondiente a la retribución del año 2008 para los territorios insulares.
Artículo 6, en cuanto fija respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y para el ámbito no peninsular el incentivo de disponibilidad a las redes de transporte correspondiente al período 2009-2011.
3.- Se tiene por desistida a la parte actora respecto de la pretensión de nulidad que formulaba con relación al artículo 7 de la referida Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre.
4.- Desestimamos las demás pretensiones formuladas en la demanda.
5.- No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.
6.- Una vez firme, publíquese esta parte dispositiva de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado
.
La referida sentencia fue complementada por auto de esta Sala de 11 de febrero de 2016 en cuya parte dispositiva se acuerda:
1.- No haber lugar a la aclaración que se pide de la sentencia dictada con fecha con fecha 16 de noviembre de 2015 en el presente recurso de casación nº 443/2014 en los extremos a que se refiere los fundamentos jurídicos primero y segundo de este auto.
2.- Haber lugar al complemento de dicha sentencia al sólo efecto de insertar en su parte dispositiva el siguiente apartado:
" 2bis.- La retribución que fije la Administración en sustitución de la establecida en los preceptos que se declaran nulos habrá incluir los correspondientes intereses en favor de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., computados desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo (11 de febrero de 2014)"
.
Con fecha 29 de enero de 2018 la representación de Endesa Distribución Eléctrica SLU presentó escrito con el que aporta diversos documentos como son el Informe de la CNMC y la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para dar cumplimiento a la sentencia. En dicho escrito se promueve incidente de ejecución de sentencia solicitando a esta Sala que "(...) tras los trámites que procedan, ordene a la Administración que -en el plazo breve que se estime procedente- proceda a dar cumplimiento a lo acordado en dicha sentencia, con todo lo demás que proceda de acuerdo con el artículo 112 de la Ley reguladora de la Jurisdicción y sin que en ningún caso pueda dicho cumplimiento determinar el empeoramiento de la situación jurídica de mi representada, con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en este incidente de ejecución".
La representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito con fecha 23 de febrero de 2018 en el que solicita la inadmisión del incidente planteado, alegando que el artículo 109 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no contempla la posibilidad de plantear incidentes preventivos de la ejecución a modo de "medidas cautelares". Subsidiariamente postula la desestimación del incidente señalando que la sentencia no reconoce a Endesa una retribución mínima equivalente a la recogida en los artículos 3, 4 y 6 de la Orden 2442/2013 anulados por la sentencia, por lo que no cabe afirmar la existencia de reformatio in peius .
A requerimiento de esta Sala la Administración remitió, mediante oficio que tuvo entrada el 23 de marzo de 2018, un "informe de ejecución de la sentencia" emitido por la Directora General de Política Energética y Minas.
En dicho informe se indica que la propuesta de Orden para ejecutar la sentencia se encuentra en fase avanzada de tramitación pero que, dado que en dicha propuesta de Orden se contempla una retribución inferior en 3 millones de euros a la que establecía la Orden anulada, y dado que la Administración conoce que Endesa ha promovido ante esta Sala un incidente de ejecución alegando reformatio in peius, "... se ha dejado en suspenso su aprobación, con carácter cautelar y no obstante la aparente pretemporaneidad del incidente así suscitado así como la inexistencia de todo pronunciamiento en la sentencia de 18 de enero de 2016 sobre el valor mínimo que dicha retribución debe alcanzar, en tanto no recaiga el correspondiente pronunciamiento de esa Ilma. Sala".
Del anterior informe se dio traslado a las partes para que pudiesen formular alegaciones, lo que hicieron la Abogacía del Estado y la representación de Endesa mediante sendos escritos presentados los días 9 y 11 de abril de 2018, respectivamente.
Ante todo, no cabe afirmar que nos encontremos ante un incidente de ejecución prematuro o planteado de forma preventiva, como si de una medida cautelar se tratase. Basta a tal efecto recordar que, como hemos dejado señalado en el antecedente tercero, en el escrito en el que se promueve el incidente de ejecución la representación de Endesa Distribución Eléctrica SLU pide que "(...) tras los trámites que procedan, ordene a la Administración que -en el plazo breve que se estime procedente- proceda a dar cumplimiento a lo acordado en dicha sentencia (...)", siendo ésta una pretensión que en modo alguna puede tacharse de prematura, dado el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia sin que ésta haya sido ejecutada. Se trata, por tanto, de una pretensión que se corresponde plenamente con la finalidad propia del incidente de ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 104.2 y 109.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Es cierto que en el mismo escrito en el que promueve el incidente de ejecución la parte recurrente pide que se haga la indicación de que el cumplimiento de la sentencia en ningún caso puede determinar el empeoramiento de la situación jurídica de Endesa Distribución Eléctrica SLU. Pero tal inciso no desnaturaliza el sentido de la pretensión principal, esto es, que se ordene a la Administración que proceda a dar cumplimiento a lo a la sentencia; y la inclusión del inciso se explica, y bien puede decirse que se justifica, porque la documentación que la recurrente aportó con su escrito, en particular la propuesta de Orden preparada por el Ministerio para dar cumplimiento a la sentencia, apunta claramente en la dirección de que la Administración pretende fijar a Endesa una retribución inferior a la que se establecía en los preceptos de la Orden IET/2442/2013 que la sentencia declaró nulos.
Por tanto, debe rechazarse la pretensión de la Abogacía del Estado de que se inadmita el incidente de ejecución.
Entrando entonces a resolver sobre lo solicitado por la parte que promueve el incidente, debe accederse a su pretensión en cuanto a la fijación de un plazo para el cumplimiento de la sentencia. Así, dado que hay constancia, y la propia Administración lo tiene admitido, que la propuesta de Orden para dar cumplimiento a sentencia se encuentra en fase avanzada de tramitación, consideramos razonable establecer el plazo de dos meses para su aprobación.
Por lo demás, es cierto que la sentencia no predetermina el método de cálculo que debe adoptarse para fijar la retribución que habrá de sustituir a la que establecían los preceptos que la sentencia que declaró nulos, teniendo en este punto la Administración el margen de maniobra que la propia sentencia le reconoce (F.Jº 6 de la sentencia). Pero ello no impide dejar señalado aquí que una solución de la que resultase una retribución inferior a la que tenía reconocida Endesa en los preceptos de la Orden que fueron declarados nulos no constituiría un adecuado cumplimiento de la sentencia en cuanto constituiría una reformatio in peius; pues aunque la sentencia no garantiza una retribución mínima, está implícito en ella que la retribución que se fije en sustitución de la establecida en aquellos preceptos que se declararon nulos no puede colocar a la entidad recurrente en una situación más gravosa o perjudicial que la que tenía cuando inició el litigio.
En fin, esa conclusión que decimos inmanente o implícita en la sentencia queda plasmada de forma más explícita tras el auto de esta Sala de 11 de febrero de 2016 que vino a complementar la sentencia. Como hemos recordado en el antecedente segundo, en virtud de dicho auto se inserta en la parte dispositiva un apartado 2bis con el siguiente tenor literal: «La retribución que fije la Administración en sustitución de la establecida en los preceptos que se declaran nulos habrá de incluir los correspondientes intereses en favor de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.,computados desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo (11 de febrero de 2014)». Este reconocimiento de que procede la inclusión de los intereses en favor de la entidad recurrente, que, como vemos, se hace de forma asertiva, no condicionada ni hipotética, pone claramente de manifiesto que la sentencia da por sentado que el cumplimiento de lo que en ella se ordena no va dar como resultado una retribución a Endesa inferior a la que venía establecida en la normativa que se declaró nula.
Por las razones expuestas en el apartado anterior, procede rechazar la causa de inadmisión planteada por la Abogacía del Estado, y, accediendo a lo solicitado por la parte que promueve el incidente, establecer un plazo de dos meses, computado desde la notificación del presente auto a la representación procesal de la Administración, para la aprobación de la Orden que venga a dar cumplimiento a la sentencia; haciendo la indicación de que de la Orden que se apruebe no podrá resultar una retribución a Endesa Distribución Eléctrica SLU que sea inferior a que establecían los preceptos de la Orden IET/2442/2013 que fueron declarados nulos por la sentencia de cuya ejecución se trata.
LA SALA ACUERDA : Rechazar la causa de inadmisión planteada por la Abogacía del Estado, y, accediendo a lo solicitado por la parte que promueve el presente incidente de ejecución de la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo nº 102/2014 ), establecer un plazo de dos meses , computado desde la notificación del presente auto a la representación procesal de la Administración, para la aprobación de la Orden que venga a dar cumplimiento a la sentencia; haciendo la indicación que de que de la Orden que se apruebe no podrá resultar una retribución a Endesa Distribución Eléctrica SLU que sea inferior a que establecían los preceptos de la Orden IET/2442/2013 que fueron declarados nulos por la sentencia de cuya ejecución se trata.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas
Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia
