STS 736/2018, 4 de Mayo de 2018

La representación procesal de Repsol Petróleo, S.A. y Repsol Química, S.A., interpuso, mediante escrito presentado en fecha 10 de diciembre de 2015, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Se han personado como partes recurridas en el presente recurso el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado y las entidades Endesa, S.A. representada por la procuradora de los tribunales Dª María del Rosario Victoria Bolívar, Iberdrola España, S.A. representada por el procurador de los tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia y Gas Natural SDG, S.A. representada por la procuradora de los tribunales Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover.

Recibido el expediente administrativo se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 14 de noviembre de 2013 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte:

en su día sentencia por la que se declare la nulidad dicte sentencia por la que estime íntegramente el recurso y anule las disposiciones que se señalan en este escrito y, en particular, el artículo 3.1 l) el artículo 4.3, el artículo 5.3, el artículo 8.2, el artículo 10, el artículo 14.2, el artículo 16.3. c), el Título V, el artículo 25, el apartado tercero de la disposición adicional primera, las disposiciones transitorias primera y tercera, así como el apartado primero de la disposición transitoria cuarta en lo que respecta a la limitación hasta el 31 de diciembre de 2019 de la exención del pago de los cargos por energía autoconsumida para la cogeneración, del RD 900/2015

.

Por otrosí solicita del Tribunal:

que, tras los trámites pertinentes y en el momento procesal oportuno, plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, contra los artículos 9.3 , 64 . 43 , 65 . 35, así como contra la limitación hasta el 31 de diciembre de 2019 de la exención del pago de los cargos por energía autoconsumida para la cogeneración de la disposición transitoria novena de la LSE , en base a los fundamentos jurídicos expuestos a lo largo de este escrito de demanda y, en particular, los artículos 9.3 , 33 y 53.1 de la CE

.

Por otrosí interesa:

que, con carácter subsidiario para el caso de que no sea así, al menos se planteen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del TFUE , las siguientes cuestiones prejudiciales: 1) ¿Es compatible con el Anexo XI de la Directiva 2012/27/UE y el artículo 34 de la Directiva 2009/72/CE , la medida establecida en el artículo 4.3 del Real Decreto 900/2015 , por la que se prohibe con carácter retroactivo y sobre instalaciones ya en explotación el autoconsumo compartido de energía eléctrica, incluso dentro de un mismo grupo empresarial? 2) ¿Es compatible con el artículo 34 de la Directiva 2009/72/CE la medida contenida en el artículo 42 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y el artículo 3.1.1) del Real Decreto 900/2015 , por la que se establece que sólo podrá implantarse una línea directa cuando el titular de la instalación de producción y el consumidor sean la misma empresa o pertenezcan al mismo grupo empresarial? 3) ¿Es compatible con el artículo 4.2 de la Directiva 2003/96/CE la medida contenida en el artículo 5.3 del Real Decreto 900/2015 , por la que se establece que los productores de energía eléctrica deben pagar los cargos por energía autoconsumida para cubrir sus consumos auxiliares?

.

Finalmente, solicita se fije la cuantía en indeterminada y el trámite de conclusiones escritas.

Con fecha 17 de marzo de 2016 se recibió comunicación del Tribunal Constitucional en el que se ponía en conocimiento de la Sala la admisión a trámite del conflicto positivo de competencia núm. 574/2016 , promovido por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra los artículos 1 , 2 , 4 , 5 , 6 , 7 , 8 , 19 , 20 , 21 y 22, las disposiciones adicionales primera, segunda y novena y la disposición final sexta del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre , por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

Dado traslado a las partes para que alegasen sobre la anterior comunicación, el Abogado del Estado presentó escrito en el que solicitaba se suspenda el procedimiento, teniendo por caducadas al resto de partes al no haber presentado alegaciones al respecto, la Sala acordó por providencia de 18 de mayo de 2016 suspender el curso del procedimiento hasta la resolución del conflicto positivo antes señalado.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición impugnada, con costas.

Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2016, la procuradora de los tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca comunicó su personación, en nombre y representación de las entidades Repsol Petróleo, S.A. y Repsol Química, S.A., parte recurrente, por fallecimiento del su anterior representante el procurador de los tribunales D. Manuel Lanchares Perslado.

Dictada por el Tribunal Constitucional sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 en el anterior conflicto positivo de competencia, y tras oír a las partes sobre dicha sentencia, por providencia de 10 de julio de 2017, se acordó continuar el trámite del presente recurso.

Por providencia de 17 de julio de 2017, se acordó dar traslado de la demanda y el expediente administrativo a las representaciones procesales de Endesa, S.A., Iberdrola España, S.A. y Gas Natural SDG, S.A. para que contestasen a la demanda, trámite en el que se les tuvo por caducados al no haber presentado escrito en plazo.

Por decreto de 3 de octubre de 2017, se fijó la cuantía como indeterminada y se acordó que no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se concedía a la parte demandante el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito de fecha 18 de octubre de 2017.

Dado traslado del anterior escrito a las partes demandadas para que presentasen sus conclusiones, el Abogado del Estado, evacuó dicho trámite mediante escrito de 30 de octubre de 2017, teniendo por caducadas en dicho trámite a las entidades Endesa, S.A., Iberdrola España, S.A. y Gas Natural SDG, S.A. al no haber presentado escrito alguno en plazo; quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda

Por providencia de 31 de enero de 2017, se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto, continuando la deliberación el siguiente día 10 de abril junto con los recursos núms. 4220/2015, 4260/2015 y 4263/2015.

La disposición impugnada.

Las entidades Repsol Petróleo, S.A. y Repsol Química, S.A., impugnan el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo (BOE de 10 de octubre de 2015).

La parte recurrente solicita la nulidad, por diversas razones de legalidad y constitucionalidad, de distintos artículos y disposiciones, en particular, artículos 3.1.l), 4.3, 5.3, 8.2, 10, 14.2, 16.3.c), Título V, artículo 25, apartado tercero de la disposición adicional primera , disposiciones transitorias primera y tercera, así como el apartado primero de la disposición transitoria cuarta en lo que respecta a la limitación hasta el 31 de diciembre de 2019 de la exención del pago de los cargos por energía autoconsumida para la cogeneración, del Real Decreto 900/2015 . Solicita el planteamiento tanto de una cuestión de inconstitucionalidad como de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la legalidad de este Real Decreto 900/2015 en la sentencia de 13 de octubre de 2017 -recurso núm. 4261/2015 - y ha examinado en estas últimas fechas los recursos núms. 4220/2015, 4260/2015, 4263/2015, 4279/2015 y este 4281/2015, desestimándose todos los recursos, a salvo la pérdida de objeto en varios de ellos de la impugnación del artículo 4.3, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2017, de 25 de mayo (BOE de 1 de julio de 2017) dictada en el conflicto positivo de competencia núm. 574/2016 planteado por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña.

Las recurrentes y los preceptos que se recurren.

Dicen las entidades recurrentes que aunque se ha presentado como una norma de fomento de las energías renovables y del sistema de producción distribuida, lo cierto es que la regulación del régimen del autoconsumo contenida en el Real Decreto 900/2015 plantea enormes dificultades como las siguientes:

- Sólo los consumidores acogidos a la modalidad de autoconsumo de tipo 2 tienen derecho a percibir una retribución por la energía vertida a la red.

- La implantación de mecanismos de eficiencia energética no garantiza a los consumidores ventaja alguna a los efectos del Real Decreto.

- Se prohíben las asociaciones de consumidores.

- Se aplican de peajes de acceso, costes del sistema y costes de respaldo a la energía autoproducida.

Y añaden que ciertas limitaciones y obligaciones se aplican de manera sobrevenida y retroactiva sobre instalaciones que ya estaban en funcionamiento, lo cual afecta a las inversiones que habían realizado sus titulares y al contenido esencial de su derecho de propiedad.

En esta situación se encuentran, dicen, Repsol Petróleo, S.A. y Repsol Química, S.A., titulares de varios complejos industriales que cuentan con plantas de cogeneración. Cada complejo tiene sus propios consumidores asociados (i.e. refinerías). Cuando las interesadas decidieron invertir y construir estos complejos industriales, lo hicieron sobre la base del régimen jurídico vigente y aprobado precisamente para incentivar estas inversiones. Ahora, este régimen se ha visto modificado sustancialmente, y las plantas y sus consumidores asociados tienen que asumir unas obligaciones y limitaciones que no existían en el momento en el que se realizaron las inversiones. Ello, dicen, les supone un importante perjuicio económico, para el que no se ha previsto compensación alguna, y que no tienen el deber jurídico de soportar.

A continuación se resumen las medidas y preceptos concretos del Real Decreto 900/2015 que las recurrentes consideran antijurídicos y que son objeto de impugnación en el presente procedimiento:

1. En el apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto se establece que "En ningún caso un generador se podrá conectar a la red interior de varios consumidores". Es decir, este precepto impide el autoconsumo compartido, ni siquiera dentro del mismo grupo empresarial.

2. El Real Decreto establece que al consumidor acogido a cualquier modalidad de autoconsumo le resultarán de aplicación los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, cargos asociados a costes del sistema y cargos por otros servicios del sistema. En el apartado primero de la disposición transitoria cuarta se prevé la exención para la tecnología de cogeneración "del pago de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico y del cargo por otros servicios del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019".

   Tal y como desarrolla la parte actora, esta disposición sería antijurídica en la medida en que la exención está limitada hasta el 31 de diciembre de 2019. Dicha exención debería ser indefinida para la tecnología de cogeneración.

3. Subsidiariamente, y para el caso de que se rechace la exención permanente de los cargos por la energía autoconsumida para las instalaciones de cogeneración, consideran antijurídico el modo en el que se han regulado y calculado estos cargos en el artículo 14.2, Título V y disposición transitoria primera del Real Decreto.

4. En el artículo 5.3 del Real Decreto se establece que "serán considerados consumidores los titulares de instalaciones de producción por los consumos de sus servicios auxiliares de generación". Ello podría entenderse en el sentido de que los productores deben pagar los cargos por la energía autoconsumida para cubrir sus consumos auxiliares.

5. Considera que no se ha tenido en cuenta a la hora de elaborar el Real Decreto la singularidad tecnológica de las instalaciones de cogeneración como las de las recurrentes. Si bien es cierto que el Real Decreto 900/2015 incluye una disposición adicional primera en la que se contemplan previsiones específicas sobre las instalaciones de cogeneración asociadas a un consumidor, en la misma no se recogen todas las complejidades y peculiaridades que concurren en estas instalaciones. Esta falta de regulación específica para la cogeneración hace que, por motivos ajenos a la voluntad de las interesadas, vaya a ser prácticamente imposible o muy gravoso cumplir en plazo con determinadas obligaciones que les impone el Real Decreto. Estas obligaciones serían las siguientes:

   - Adecuar las instalaciones a lo previsto en la autorización de configuración singular de medida dentro del plazo de seis meses establecido para adaptarse al Real Decreto 900/2015 y comunicar la inscripción de los consumidores en el Registro Administrativo de Autoconsumo de Energía Eléctrica (en adelante, el Registro de Autoconsumo). Esta previsión se encuentra recogida en la disposición transitoria tercera del Real Decreto.

   - Para que esta disposición no fuera antijurídica debería establecerse que el plazo de seis meses previsto para adaptarse a lo previsto en el Real Decreto y comunicar la inscripción de los consumidores en el Registro de Autoconsumo no será de aplicación para los casos en los que se hubiera solicitado autorización para utilizar una configuración singular de medida.

   - Separar totalmente los consumos de servicios auxiliares de la cogeneración y el consumidor asociado. Esta exigencia, que se encuentra recogida en el apartado segundo del artículo 8, en el artículo 10 y en el apartado tercero de la disposición adicional primera del Real Decreto, debería ser anulada o modificada por suponer una carga excesiva para las recurrentes.

   - Medir el consumo de energía reactiva en el equipo que registra la energía horaria consumida por el consumidor asociado. Esta disposición impide al agente generador compensar la energía reactiva consumida por el consumidor, ocasionando la facturación por una energía que no se llega a verter a la red puesto que no saldría del punto frontera. Esto obliga a instalar nuevos equipos de compensación de energía reactiva en el consumidor asociado a la planta de cogeneración, dado que con la nueva regulación se impone el cumplimiento de las consignas del factor de potencia, de forma separada para la planta de generación y el consumidor. Esta exigencia, que se encuentra recogida en el apartado tercero, letra c) del artículo 16, del Real Decreto, debería ser anulada por suponer una carga excesiva para las recurrentes.

6. Finalmente, en el artículo 25 del Real Decreto se establece un régimen sancionador para el autoconsumo desproporcionado y arbitrario, por lo que debería ser también anulado.

Los motivos de la demanda.

La recurrente invoca los siguientes motivos en su demanda para conseguir la anulación de los preceptos que se acaban de reseñar:

Primero.- La previsión contenida en el Real Decreto 900/2015 relativa a que un generador no podrá conectarse a la red interior de varios consumidores es antijurídica.

Después de exponer una serie de consideraciones, alude a las siguientes vulneraciones:

1) Violación del contenido esencial del derecho de propiedad así como del derecho de libertad de empresa.

1. El derecho de propiedad en la Constitución Española y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

2. El derecho a la libertad de empresa en la Constitución Española y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

   2) Violación del principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos.

   3) Violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

1. El principio de confianza legítima.

2. El principio de seguridad jurídica.

   4) Vulneración de la Directiva 2012/27/11E, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/11E, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE.

   5) Vulneración de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

   Segundo.- El mecanismo establecido en el Real Decreto 900/2015 para contribuir a los costes y servicios del sistema por la energía autoconsumida es antijurídico.

   En este sentido hace una serie de consideraciones jurídicas:

   1) Las exenciones de los cargos asociados a los costes del sistema y el cargo por otros servicios del sistema previstas en el Real Decreto para la cogeneración deben tener carácter permanente.

   2) Los cargos por la energía autoconsumida son antijurídicos.

   3) La previsión relativa a que los productores deban pagar los cargos por la energía autoconsumida para cubrir sus consumos auxiliares es antijurídica.

   Tercero.- En el Real Decreto no se han tenido en cuenta las especialidades de la tecnología de cogeneración, por lo que se le imponen condiciones muy gravosas y desproporcionadas.

   1) Imposibilidad para las instalaciones de los recurrentes de adaptarse en plazo a lo previsto en el Real Decreto e inscribirse en el Registro de Autoconsumo.

   2) El Real Decreto establece otras medidas cuyo cumplimiento supone una carga excesiva para las recurrentes.

   Cuarto.- El régimen sancionador previsto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y el Real Decreto 900/2015 es desproporcionado y arbitrario.

Sobre el artículo 4.3: pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

El debate planteado en este proceso ha quedado privado de objeto respecto del apartado 3 del artículo 4, en cuanto al inciso "En ningún caso un generador se podrá conectar a la red interior de varios consumidores", puesto que dicho apartado -al que en buena medida se ciñe el recurso-, así como los artículos 19 , 20 , 21 y 22 del Real Decreto 900/2015 -que aquí no se cuestionan-, han sido declarados inconstitucionales y nulos por la STC 68/2017, de 25 de mayo de 2017 , antes citada.

Así, en lo que concierne a la pretensión de que se declare la nulidad del apartado 3 del artículo 4 del Real Decreto 900/2015 , debe declararse la pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso-administrativo, en cuanto a este extremo, al haberse declarado inconstitucional y nula dicha previsión reglamentaria por la citada STC, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] El Tribunal considera que del tenor del apartado tercero del artículo 4 del Real Decreto 900/2015 no se desprende que la prohibición que establece pueda explicarse como una mera concreción técnica de lo dispuesto por el artículo 39.3 LSE en relación con las instalaciones de distribución. El artículo 4.3 del Real Decreto 900/2015 parte de la existencia de redes interiores de varios consumidores cuya existencia niega la Abogacía del Estado en su argumentación. Nada permite excluir que la susodicha «red interior de varios consumidores», más allá del ámbito estricto de las instalaciones contempladas en el artículo 39.3 LSE , se corresponda con lo que técnicamente se denominan «instalaciones de enlace», es decir, con aquellas que a través de la acometida unen la red de distribución con las instalaciones interiores o receptoras de cada uno de los usuarios que puedan encontrarse en una misma urbanización o edificio, y que discurren siempre por lugares de uso común pero que permanecen en propiedad de los usuarios, los cuales se responsabilizarán de su conservación y mantenimiento (conforme establece la instrucción técnica complementaria para baja tensión ITC-BT12 del Ministerio de Ciencia y Tecnología).

El dictamen del Consell de Garanties Estatutàries número 26/2015, de 29 de diciembre, sobre el Real Decreto 900/2015, en relación con esta disposición, sostiene que en ningún caso se deduce que haya problemas técnicos importantes para la construcción de sistemas comunes de energía eléctrica en los edificios de viviendas, ni tampoco cuando se tenga que dotar de un sistema único a un gran edificio o grupo de edificios, públicos o privados, de titular único.

De hecho, ni en el preámbulo del Real Decreto, ni en la memoria del análisis de impacto normativo que acompañó al proyecto de este Real Decreto, ni en la respuesta del Consejo de Ministros al requerimiento de incompetencia formulado por la Generalitat de Cataluña, ni finalmente en las alegaciones de la Abogacía del Estado, se evidencia razón alguna que justifique la necesidad de imponer una prohibición de este cariz, que impide a las Comunidades Autónomas promover en ejecución de las competencias que hayan asumido en materia de energía, medidas para la implantación de instalaciones comunes de autoconsumo en urbanizaciones, grandes edificios de viviendas, o cualquier otro tipo de edificios complejos o con elementos comunitarios, y de las que se puedan beneficiar varios usuarios.

La prohibición que establece el artículo 4.3 del Real Decreto 900/2015 incide en el ámbito de las competencias asumidas por la Generalitat conforme al artículo 133 d) EAC en materia de «fomento y la gestión de las energías renovables y de la eficiencia energética» en su ámbito territorial, y dificulta la consecución de objetivos de eficiencia energética y medioambientales en línea con los establecidos por la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables; la Directiva 2010/31/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios; o la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.

En concreto, la Directiva 2010/31/UE considera las instalaciones descentralizadas de abastecimiento de energía basadas en energía procedente de fuentes renovables como un medio para garantizar que los edificios cumplan los requisitos mínimos de eficiencia energética que han de establecer los Estados miembros. La misma Directiva define como objetivo para el año 2020 la implantación al «edificio de consumo de energía casi nulo», que cumple con un nivel de eficiencia energética muy alto, y en el que la cantidad casi nula o muy baja de energía requerida debería estar cubierta, en muy amplia medida, por energía procedente de fuentes renovables, incluida energía procedente de fuentes renovables producida in situ o en el entorno. Este concepto, por otra parte, ha sido recogido en la normativa española mediante la disposición adicional cuarta del Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero , por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía. Debemos advertir que de conformidad con el Dictamen del Consejo de Estado número 820/2015, de 17 de septiembre, sobre el proyecto de este Real Decreto, las referencias al fenómeno de la generación distribuida en la normativa europea no imponen un determinado modelo a los Estados miembros, «los cuales gozan, por ende, de una amplia libertad para configurar sus respectivos regímenes de autoconsumo, de lo que son prueba las diferencias existentes entre unos y otros modelos».

En consecuencia, en la medida en que, en lo que respecta a las llamadas «instalaciones de enlace» no se justifica la necesidad de esta prohibición para la implantación eficaz y sostenible del autoconsumo en el sistema eléctrico y se impide a las Comunidades Autónomas adoptar medidas para potenciar su uso en el marco de sus competencias no cabe apreciar que lo dispuesto en el artículo 4.3 cumpla con los requisitos materiales de la normativa básica en esta materia. Como ha afirmado la STC 18/2011, de 3 de marzo , FJ 10, la «indudable importancia que tiene la distribución de energía eléctrica para el suministro de la misma en condiciones mínimas de calidad y de seguridad tanto para los usuarios individuales como para el funcionamiento de los distintos sectores económicos y, por tanto, para el desarrollo de la economía nacional» conlleva que, en materia de redes de distribución, al Estado le corresponde «la ordenación básica o primaria de la actividad para, entre otros objetivos, determinar las condiciones de tránsito de la energía eléctrica por dichas redes, establecer la suficiente igualdad entre quienes realizan la actividad en todo el territorio y fijar las condiciones equiparables para todos los usuarios de la energía eléctrica ( artículo 39.3 LSE , antes artículo 39.2)», «el establecimiento de los criterios de regulación de distribución de la energía eléctrica atendiendo a zonas eléctricas con características comunes y vinculadas con la configuración de la red de transporte y de ésta con las unidades de producción, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.4 LSE (antes artículo 39.3)» y la competencia de coordinación, con «la que se persigue, en esencia, la integración de la diversidad de las partes del sistema en el conjunto del mismo mediante la adopción por el Estado de medios y sistemas de relación, para asegurar la información recíproca, la homogeneidad técnica en ciertos aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, todo ello con el fin de evitar contradicciones o reducir disfunciones que pudieran impedir o dificultar el funcionamiento del sistema [por todas, SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2 ; 45/1991, de 28 de febrero, FJ 4 ; 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 4 B ); y 194/2004, de 10 de noviembre , FJ 8].

La prohibición contenida en el apartado tercero del artículo 4 no se encuentra en ninguno de los supuestos que, según la citada STC 18/2011 , FJ 10, conllevan que una regulación o medida tenga carácter básico, y por este motivo no puede considerase amparada en las competencias básicas del Estado. A ello no es obstáculo lo dispuesto en el artículo 39.3 LSE , invocado por la parte recurrente como fundamento de la inconstitucionalidad mediata de la disposición impugnada, pues solo las finalidades expresadas en la sentencia que acabamos de examinar, que no concurren en el supuesto de las instalaciones de enlace específicamente contempladas por la normativa europea e interna, justifican la asimilación a redes de distribución de las instalaciones destinadas a más de un consumidor contemplada en aquel precepto legal

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En el mismo sentido, declarando la pérdida de objeto del recurso respecto al artículo 4.3, nos hemos pronunciado en sendas sentencias de 25 de abril de 2018 -recursos núms. 4220/2015 y 4263/2015 - y 27 de abril de 2018 -recurso núm. 4279/2015 -.

A continuación expondremos los fundamentos correspondientes, siguiendo el examen conjunto que hemos hecho en los distintos recursos interpuestos contra el Real Decreto 900/2015, sin perjuicio de atender a las peculiaridades de cada uno de ellos, aunque, en buena medida, coinciden los argumentos de las distintas impugnaciones, así como también los razonamientos de la Sala que confirman la validez del Real Decreto, al margen de lo que se acaba de decir acerca de la nulidad del artículo 4.3.

Sobre la impugnación del Título V ( artículos 16 a 18) del Real Decreto 900/2015 . Planteamiento general.

El Título V denominado "Aplicación de peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y cargos a las modalidades de autoconsumo" ha sido objeto de impugnación en los distintos recursos citados.

En coherencia con lo que hemos dicho en la sentencia de 13 de octubre de 2017 -recurso núm. 4261/2015 - y luego en las de 25 de abril de 2018 -recursos núms. 4220/2015 y 4263/2015 - y 27 de abril de 2018 -recurso núm. 4279/2015 -, frente a la pretendida vulneración de los principios de seguridad jurídica, irretroactividad, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación y legalidad, reiteramos lo que allí se dijo.

El motivo de impugnación formulado contra los artículos 17 y 18 del Real Decreto 900/2015 , basado en el argumento de que dichos preceptos imponen a determinados autoconsumidores cargos asociados a los costes del sistema eléctrico que son arbitrarios y contrarios al principio de seguridad jurídica, no puede ser estimado.

En efecto, con base en el principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, cabe poner de relieve que esta Sala jurisdiccional, en la inicial sentencia de 13 de octubre de 2017 , ya ha rechazado expresamente que deban declararse nulos los artículos 17 y 18 del Real Decreto 900/2015 por ser contrarios al principio de seguridad jurídica y al principio de interdicción de la arbitrariedad, con la expresión de los siguientes fundamentos de derecho segundo y tercero que procede transcribir:

SEGUNDO.- Sobre los cargos impuestos a los consumidores acogidos a las modalidades de autoconsumo.

Los dos primeros motivos expuestos en la demanda se refieren a los cargos que la norma impugnada establece para los consumidores acogidos a las diversas modalidades de autoconsumo en los artículos 17 y 18 del Real Decreto impugnado. Así, en el primer fundamento de derecho de la demanda se objeta la legalidad de determinados cargos por falta de metodología para su determinación, lo que los haría arbitrarios y generadores de inseguridad jurídica, mientras que en el segundo se alega que a los autoconsumidores se les imponen más cargos que a otros usuarios, en contra del mandato legal contemplado en el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre) que impone que los sujetos sometidos a cualquiera de las modalidades de autoconsumo "estarán obligados a pagar los mismos peajes" que los consumidores no sujetos a dichas modalidades.

Resulta conveniente, por tanto, para una mayor claridad, comenzar con un examen previo, siquiera sea breve, del sistema de cargos establecidos para los consumidores sujetos a las diversas modalidades de autoconsumo. Para lo cual conviene reproducir el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico y los artículos 16, 17 y 18 del Real Decreto impugnado, que son los que establecen los peajes y cargos que gravan el autoconsumo, de los que la parte impugna -al margen ahora de la impugnación global del Real Decreto por contradicción con el Derecho comunitario- en todo o en parte, el 17 y 18.

El artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico dice así:

"Artículo 9. Autoconsumo de energía eléctrica.

1. A los efectos de esta ley, se entenderá por autoconsumo el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor.

Se distinguen las siguientes modalidades de autoconsumo:

a) Modalidades de suministro con autoconsumo. Cuando se trate de un consumidor que dispusiera de una instalación de generación, destinada al consumo propio, conectada en el interior de la red de su punto de suministro y que no estuviera dada de alta en el correspondiente registro como instalación de producción. En este caso existirá un único sujeto de los previstos en el artículo 6, que será el sujeto consumidor.

b) Modalidades de producción con autoconsumo. Cuando se trate de un consumidor asociado a una instalación de producción debidamente inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica conectada en el interior de su red. En este caso existirán dos sujetos de los previstos en el artículo 6, el sujeto consumidor y el productor.

c) Modalidades de producción con autoconsumo de un consumidor conectado a través de una línea directa con una instalación de producción. Cuando se trate de un consumidor asociado a una instalación de producción debidamente inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a la que estuviera conectado a través de una línea directa. En este caso existirán dos sujetos de los previstos en el artículo 6, el sujeto consumidor y el productor.

d) Cualquier otra modalidad de consumo de energía eléctrica proveniente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor.

2. En el caso en que la instalación de producción de energía eléctrica o de consumo esté conectada total o parcialmente al sistema eléctrico, los titulares de ambas estarán sujetos a las obligaciones y derechos previstos en la presente ley y en su normativa de desarrollo.

3. Todos los consumidores sujetos a cualquier modalidad de autoconsumo tendrán la obligación de contribuir a los costes y servicios del sistema por la energía autoconsumida, cuando la instalación de generación o de consumo esté conectada total o parcialmente al sistema eléctrico.

Para ello estarán obligados a pagar los mismos peajes de acceso a las redes, cargos asociados a los costes del sistema y costes para la provisión de los servicios de respaldo del sistema que correspondan a un consumidor no sujeto a ninguna de las modalidades de autoconsumo descritas en el apartado anterior.

El Gobierno podrá establecer reglamentariamente reducciones en dichos peajes, cargos y costes en los sistemas no peninsulares, cuando las modalidades de autoconsumo supongan una reducción de los costes de dichos sistemas.

Asimismo, de forma excepcional y siempre que se garantice la seguridad y la sostenibilidad económica y financiera del sistema, con las condiciones que el Gobierno regule, se podrán establecer reducciones de peajes, cargos y costes para determinadas categorías de consumidores de baja tensión de la modalidad de suministro con autoconsumo. En todo caso, tanto la potencia máxima contratada de consumo como la instalada de generación no serán superiores a 10 kW.

4. Los consumidores acogidos a las modalidades de autoconsumo de energía eléctrica tendrán la obligación de inscribirse en el registro administrativo de autoconsumo de energía eléctrica, creado a tal efecto en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Reglamentariamente, previa audiencia de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, se establecerá por el Gobierno la organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos al registro administrativo de autoconsumo de energía eléctrica.

5. El Gobierno establecerá las condiciones administrativas y técnicas para la conexión a la red de las instalaciones con autoconsumo.

"Artículo 16. Asimismo el Gobierno establecerá las condiciones económicas para que las instalaciones de la modalidad b) de producción con autoconsumo vendan al sistema la energía no autoconsumida."

Los citados preceptos del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, tienen el siguiente tenor literal:

"Artículo 16. Peajes de acceso a las redes de aplicación a las modalidades de autoconsumo.

1. Las condiciones de contratación del acceso a las redes y las condiciones de aplicación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución serán las que resulten de aplicación de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, sin perjuicio de las particularidades establecidas en este artículo.

2. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución al consumidor acogido a la modalidad de autoconsumo tipo 1 se aplicarán los siguientes criterios:

a) Para la determinación del término de facturación de potencia de los peajes de acceso a las redes, el control de la potencia contratada se realizará en el punto frontera con las redes de distribución.

b) Para la determinación del término de facturación de energía activa la energía a considerar será la energía correspondiente a la demanda horaria.

c) Para la determinación, en su caso, del término de facturación de energía reactiva se utilizará el contador instalado en el punto frontera de la instalación.

3. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso al consumidor asociado de los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.a) se aplicarán los siguientes criterios:

a) Para la determinación del término de facturación de potencia de los peajes de acceso, el control de la potencia demandada se realizará considerando lo siguiente:

1.º Cuando el consumo horario de servicios auxiliares sea mayor que cero:

i. El control de potencia demandada del consumidor asociado se realizará sobre la potencia del consumidor asociado utilizando a estos efectos el equipo que registre la energía horaria consumida.

ii. El control de la potencia demandada de los consumos de los servicios auxiliares de generación se realizará sobre la potencia de dichos servicios auxiliares de generación, utilizando a estos efectos, el equipo que registre la energía generada neta.

2.º Cuando la energía horaria neta generada sea mayor que cero el control de potencia demandada del consumidor asociado se realizará:

i. En el punto frontera de la instalación, si se dispone en dicho punto de equipo de medida que registre las medidas de potencia necesarias para la correcta facturación de acuerdo con la normativa de aplicación, o

ii. Sobre la potencia del consumidor asociado, utilizando a estos efectos el equipo que registre la energía horaria consumida.

b) Para la determinación del término de facturación de energía activa la energía a considerar será:

1.º Para la facturación del consumidor asociado la energía correspondiente a la demanda horaria del consumidor asociado.

2.º Para la facturación de los consumos auxiliares de generación, la energía correspondiente al consumo horario de servicios auxiliares.

c) Para la determinación, en su caso, del término de facturación energía reactiva se utilizará:

1.º Para la facturación del consumidor asociado el equipo que registra la energía horaria consumida.

2.º Para la facturación de los consumos auxiliares de generación, el equipo que registra la energía generada neta.

4. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso al consumidor asociado y los servicios auxiliares de generación de los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.b) se aplicaran los criterios fijados en el apartado 2.

5. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso al consumidor asociado y los servicios auxiliares de generación de los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.c) se aplicaran los criterios fijados en el apartado 3, con las particularidades que les aplique en relación con los equipos de medida utilizados.

Artículo 17. Cargos asociados a los costes del sistema eléctrico.

1. A los consumidores acogidos a cualquiera de las modalidades de autoconsumo les resultarán de aplicación los cargos asociados a los costes del sistema que correspondan al punto de suministro y que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , teniendo en cuenta las particularidades previstas en este artículo.

Dichos cargos tendrán la consideración de ingresos del sistema de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

2. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico en el caso de la modalidad de autoconsumo tipo 1, se aplicará con carácter general lo siguiente:

a) La aplicación de cargos fijos se realizará sobre la potencia de aplicación de cargos.

b) La aplicación de cargos variables se realizará sobre la energía correspondiente a la suma de la demanda horaria y del autoconsumo horario definidos en el artículo 3.

En el caso de la energía correspondiente al autoconsumo horario se deducirá del cargo variable la cuantía correspondiente en cada periodo a las pérdidas del nivel de tensión del peaje de acceso a las redes de aplicación al suministro.

3. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico a los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.a), se aplicará lo siguiente:

a) La potencia sobre la que se apliquen de cargos fijos será:

1.º Para la facturación del consumidor asociado, la potencia de aplicación de cargos, utilizando a estos efectos el equipo que registra la energía horaria consumida.

2.º Para la facturación de los servicios auxiliares de generación, la potencia de los servicios auxiliares de generación, cuando el consumo horario de servicios auxiliares sea mayor que cero, utilizando a estos efectos el equipo que registre la energía generada neta.

a) La aplicación de cargos variables se realizará sobre las siguientes energías:

1.º Para la facturación del consumidor asociado, sobre la energía correspondiente a la demanda horaria del consumidor asociado y al autoconsumo horario definidos en el artículo 3.

En el caso de la energía correspondiente al autoconsumo horario se deducirá del cargo variable la cuantía correspondiente en cada periodo a las pérdidas del nivel de tensión del peaje de acceso a las redes de aplicación al suministro.

2.º Para la facturación de los servicios auxiliares de generación, sobre la energía correspondiente al consumo horario de servicios auxiliares.

4. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico a los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.b), serán de aplicación los criterios establecidos en el apartado 2 anterior.

5. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico a los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.c), se aplicarán los criterios fijados en el apartado 3, con las particularidades que les aplique en relación con los equipos de medida utilizados.

6. Conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , se podrán establecer reglamentariamente por el Gobierno reducciones en determinados términos de los cargos asociados a los costes del sistema en los sistemas no peninsulares y para determinadas categorías de consumidores de baja tensión de la modalidad de suministro con autoconsumo.

Artículo 18. Cargo por otros servicios del sistema.

1. Mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se determinará la cuantía correspondiente al cargo por otros servicios del sistema, que se define como el pago a realizar por la función de respaldo que el conjunto del sistema eléctrico realiza para posibilitar la aplicación del autoconsumo, conforme establece el artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Este cargo se calculará considerando el precio estimado, en cada periodo, de otros servicios del sistema eléctrico correspondientes a la demanda peninsular. 2. Los ingresos que se obtengan en aplicación del cargo por otros servicios del sistema irán destinados a cubrir los costes de los servicios de ajuste del sistema en los términos que se establezcan.

3. Las modificaciones y actualizaciones del cargo por otros servicios del sistema serán de aplicación a todos los consumidores acogidos a las distintas modalidades de autoconsumo, con independencia de la fecha en que se hayan suscrito los contratos de acceso y de suministro.

4. Al consumidor acogido a cualquier modalidad de autoconsumo le resultará de aplicación el cargo por otros servicios del sistema previsto en este artículo que se aplicará a la energía correspondiente al autoconsumo horario.

5. Conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , se podrán establecer reglamentariamente por el Gobierno reducciones en los cargos por otros servicios del sistema en los sistemas no peninsulares y para determinadas categorías de consumidores de baja tensión de la modalidad de suministro con autoconsumo."

En el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico que se ha reproducido se define el autoconsumo como el consumo de electricidad generada en instalaciones conectadas en el interior de la propia red del consumidor (o a través de una línea directa asociada a la misma). La instalación de generación puede pertenecer al propio consumidor (modalidad con un solo sujeto) o a otro titular (en el interior de la red del consumidor o conectada mediante línea directa a la misma, modalidades con dos sujetos por tanto).

Tanto la exposición de motivos del Real Decreto impugnado como la Memoria de impacto normativo explican de forma extensa los cargos a los que quedan sujetos los autoconsumidores de energía eléctrica. Tal como se explica con bastante claridad en los dos documentos mencionados, un consumidor eléctrico ordinario paga por tres conceptos: (1) el coste de las redes, (2) otros costes del sistema aparte de las redes (básicamente las primas a las renovables, cogeneración y residuos, retribución adicional para los sistemas no peninsulares y anualidad del déficit) y (3) la energía que consume más el respaldo del sistema (esto es, la disponibilidad permanente del sistema para consumir). Según vamos a ver brevemente, el sujeto que autoconsume electricidad generada en su red (o a través de una línea directa asociada a la misma), pero que está conectado al sistema eléctrico, paga por los mismos conceptos, pero con determinadas modulaciones debidas a la peculiaridad de su perfil de consumidor.

De acuerdo con lo que se acaba de decir, es importante poner de relieve que el autoconsumidor que depende exclusivamente de su propia energía generada por él y que no está conectado al sistema eléctrico no paga nada. No hay por tanto y frente a la expresión que ha hecho fortuna, "impuesto al sol" propiamente tal, sino contribución a los costes del sistema cuando un autoconsumidor, además de consumir la energía generada por él mismo, dispone del respaldo del sistema eléctrico para consumir electricidad del sistema en cualquier momento que lo necesite y, en su caso -como es lo habitual-, la consume efectivamente.

En cuanto al primero de los tres conceptos antes citados (el coste de las redes), el autoconsumidor paga, al igual que cualquier otro consumidor, por el uso que hace de ellas, esto es, por la potencia contratada y por la energía consumida. A este concepto se dedica el artículo 16 del Real Decreto impugnado, sobre el peaje de acceso a las redes aplicable a las modalidades de autoconsumo. La regulación relativa a la energía adquirida en el mercado en sus diversas modalidades, junto con otras cuestiones asociadas, se contempla en el Título IV de dicha disposición (artículos 11-15).

El segundo concepto, referido como se ha dicho a determinados costes del sistema que derivan de opciones estratégicas de política energética (prima a las energías limpias, retribuciones adicionales a los sistemas extrapeninsulares por su extracoste y pago de la anualidad del déficit- que han de ser sufragados por todos los beneficiarios del sistema eléctrico de forma solidaria -así se expresa la exposición de motivos-. Este coste se calcula para el autoconsumidor en función de toda la energía consumida, esto es, por la suma de la energía autoconsumida y la que proviene del sistema eléctrico. El decreto regula estos costes en el artículo 17, dedicado a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico.

Finalmente, el tercer concepto es la energía consumida y el respaldo del sistema. Respecto al consumo de energía, el autoconsumidor paga por la energía que consume procedente del sistema eléctrico, no por la que produce el mismo, como es natural. Pero sí paga, como el resto de consumidores, por el respaldo del sistema, coste regulado por el artículo 18 del Real Decreto impugnado.

La memoria de impacto normativo explica esta función de respaldo en los siguientes términos:

"La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en relación con el autoconsumo, tiene por finalidad garantizar un desarrollo ordenado de la actividad, compatible con la necesidad de garantizar la sostenibilidad técnica y económica del sistema eléctrico en su conjunto. En este sentido, el articulado de dicha ley establece la obligación de las instalaciones de autoconsumo de contribuir a la financiación de los costes y servicios del sistema en la misma cuantía que el resto de los consumidores.

En el título V de este real decreto se regula la aplicación de peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y cargos a las modalidades de autoconsumo, en tres artículos diferenciados.

La regulación de los tres conceptos es distinta atendiendo a la distinta naturaleza de los costes que se pagan con la recaudación de los mismos.

De manera simplificada, los consumidores eléctricos abonan en sus facturas tres conceptos económicos: la energía (incluyendo el respaldo del sistema), los costes del sistema a excepción de las redes (fundamentalmente retribución primada a las renovables, cogeneración y residuos, retribución adicional para las instalaciones de producción en los sistemas eléctricos no peninsulares y anualidad del déficit) y las redes.

En cuanto al primero de los conceptos, un consumidor que autoconsume energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de autoconsumo, no deberá pagar por la energía autoconsumida, el coste de esa energía (lo produce ella misma), si bien sí debe hacer frente al respaldo que le presta el sistema, puesto que tiene el derecho de consumir en cualquier momento, aun cuando no estuviera disponible la fuente primaria de la instalación de generación para autoconsumo. Esto último no ocurriría si la instalación estuviera totalmente aislada, sin posibilidad de conexión a la red en ningún momento.

Estos costes de respaldo son, en esencia, los servicios de ajuste del sistema (respaldo de muy corto plazo cercano al tiempo real), los mecanismos de capacidad (incentivo a la disponibilidad de las centrales y el incentivo a la inversión, que retribuyen el respaldo de medio y largo plazo, respectivamente), y el servicio de gestión de demanda por interrumpiblidad (también respaldo de medio plazo). Estos costes se encuentran en el concepto denominado "cargos por otros servicios del sistema".

Véase con un ejemplo sencillo. Un consumidor con una planta de tecnología fotovoltaica para autoconsumo, sabe que podrá disponer de electricidad en cualquier momento inmediato (esta noche, si no hay sol), dentro de varios meses (aunque esté nublado o sea de noche), y en varios años. Ese derecho a consumir en cualquier momento futuro tiene un valor económico que hay que pagar. Así, si mi instalación fuera aislada, no tendría esa posibilidad y dependería de las condiciones meteorológicas en cada momento.

De acuerdo con ello, el consumidor, tiene que hacer frente a este coste, por la energía y potencia que consume, no por la que lo hace de la red, puesto que el operador del sistema tiene que tener en cuenta que, si en el sistema hay instalaciones de tecnología fotovoltaica para autoconsumo, aunque no vea esa demanda en un momento concreto, la demanda está ahí, y tendrá que suministrarla si las condiciones meteorológicas son desfavorables en un momento dado, es decir, "aparecerá demanda oculta".

Ese coste de respaldo es un coste fijo del sistema, que no desaparece porque en un momento dado no consuma, sino que se repartiría entre el resto de consumidores, creando discriminación."

Pues bien, a partir de esta explicación y justificación implícita de los cargos que se imponen al autoconsumidor resulta posible examinar las quejas de la Asociación actora sobre la supuesta arbitrariedad de algunos de tales cargos y sobre que los autoconsumidores estarían abocados a abonar más cargos que el resto de consumidores.

TERCERO.- Sobre la arbitrariedad y consiguiente inseguridad jurídica de algunos de los cargos introducidos en los artículos 17 y 18 del Real Decreto 900/2015 .

En el fundamento primero de la demanda la Asociación recurrente alega que algunos de los cargos introducidos por el Real Decreto 900/2015 han sido establecidos de forma arbitraria y generan inseguridad jurídica a los operadores que se acojan a la norma, todo ello debido a la inexistencia de metodología en la definición de dichos cargos. La parte menciona en este sentido la remisión que los artículos 17.1 y 18 hacen a una posterior orden ministerial. Para enjuiciar ambos preceptos reglamentarios es preciso tener presente lo que prevé el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico , a la que por lo demás se refiere expresamente el artículo 17 en su primer apartado.

El artículo 16.1 de la Ley del Sector Eléctrico estipula que el Ministro del ramo ha de dictar las disposiciones necesarias para establecer los precios de los peajes, mediante la correspondiente metodología (apartado 1.a) así como, en lo que ahora importa, "los cargos necesarios que se establezcan de acuerdo con la metodología prevista en el presente artículo para cubrir otros costes de las actividades del sistema que correspondan" (apartado 1.b).

Y luego, en el apartado 3, se especifica:

"3. El Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional de los mercados y la competencia, establecerá la metodología de cálculo de los cargos que deberán satisfacer los consumidores y, en su caso, los productores de energía eléctrica, y que cubrirán los costes del sistema que se determinen, sin perjuicio de lo dispuesto para los peajes de transporte y distribución.

Dichos cargos podrán tener en cuenta la estructura de peajes de acceso existentes."

El Real Decreto 900/2015 contiene una regulación en principio omnicomprensiva del suministro y producción de energía eléctrica con autoconsumo, por lo que podría esperarse que cumpliera con el mandato legal del artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico y contuviese la metodología correspondiente a la determinación de los cargos que hayan de imponerse al autoconsumo o, en su caso, se remitiese a una desarrollo específico posterior. Vamos a examinar la regulación contenida en los impugnados artículos 17 y 18.

El artículo 17, reproducido supra, se refiere a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico (los costes debidos a opciones estratégicas sobre política energética, primas, etc.). Como se ha indicado antes, la Asociación actora considera que la regulación de estos cargos es arbitraria por la inexistencia de metodología y consiguiente inseguridad jurídica para todos los operadores que se acojan a la norma. Igual imputación se hace al artículo 18, que regula los cargos por "otros servicios del sistema", con referencia a la función del respaldo del sistema eléctrico.

La alegación no puede prosperar, porque aunque es cierto que ambos preceptos se refieren a una posterior Orden ministerial, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, lo es para determinar las cuantías, pero de conformidad con los criterios -esto es, en último término, según la "metodología"- establecidos en el propio Real Decreto, el cual ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según impone a estos efectos el precitado artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico .

Podrá considerarse que estos criterios constituyen una metodología insuficiente, pero en todo caso, no puede afirmarse que la fijación de los cargos quede a discreción de la Administración o que el sistema resulte arbitrario por su excesiva indeterminación.

En efecto, en cuanto a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico por opciones de política energética, el artículo 17 se remite a una orden ministerial que, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, habrá de concretar los cargos que correspondan a los puntos de suministro de las diversas modalidades de autoconsumo. Pero el propio precepto especifica una serie de criterios para la determinación de los cargos para las dos modalidades de autoconsumo que la Asociación recurrente descarta simplemente con afirmaciones generales. Sin embargo, no se trata de una remisión al libre arbitrio del Ministro de Industria, Energía y Turismo, sino de una remisión de fijación de cargos de conformidad con determinados criterios contenidos en el propio Real Decreto 900/2015. Tal fijación de criterios excluye la arbitrariedad, así como una inseguridad jurídica contraria a derecho, aunque ciertamente pueda ser objeto de una legítima crítica tanto por su contenido -lo que no se hace- como por no ser suficientemente específicos, lo que sólo se afirma con carácter genérico.

Mayor indeterminación ofrece el artículo 18, dedicado a los cargos por los servicios de respaldo del sistema. Según el precepto, el Ministro de Industria, Energía y Turismo ha de fijar por orden ministerial la cuantía de tales cargos, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aplicando los criterios incorporados en el propio precepto. Al igual que con el artículo 17, no basta para invalidar el precepto una mera afirmación de que no existe metodología, lo que no es exacto, puesto que hay criterios de determinación. Tampoco es necesariamente determinante de nulidad la tacha de que algunos de los ingredientes se calcule en función de estimaciones, como se indica en el párrafo segundo del precepto, en el que se prevé que el cargo por respaldo se calculará "considerando el precio estimado, en cada período, de otros servicios del sistema eléctrico correspondientes a la demanda peninsular".

Sin embargo, y tal como arguye el Abogado del Estado, hay que estar a lo dispuesto por la regulación transitoria, tanto de la Ley del Sector Eléctrico como del propio Real Decreto 900/2015. En efecto, con independencia de la opinión que suscite la parquedad de los criterios de fijación de cargos contenidos en los artículos 17 y 18 -sobre todo, en éste último-, la disposición transitoria decimocuarta de dicha Ley estipula lo siguiente de forma específica en relación con los cargos relativos al autoconsumo:

"Disposición transitoria decimocuarta. Aplicación de cargos.

Hasta el desarrollo de la metodología de cálculo de los cargos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente ley, las cantidades que deberán satisfacer los consumidores para cubrir los costes del sistema serán fijadas por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos."

Pues bien, además de la regulación material de los dos preceptos impugnados, la disposición transitoria primera del Real Decreto 900/2015 -que no ha sido impugnada-, en desarrollo de la citada disposición transitoria decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico y respecto a los peajes y cargos de los autoconsumidores previstos en el artículo 16 del mismo cuerpo legal , establece un detallado procedimiento para la fijación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución (apartado 2) y de los cargos asociados a los costes del sistema (los derivados de opciones de política energética) y por otros servicios del sistema (función de respaldo), ambos contemplados en el apartado 3 de la disposición transitoria.

Aun a falta de una completa metodología, la especificación de criterios en los dos preceptos impugnados y los procedimientos de fijación estipulados en la disposición transitoria primera, dictados al amparo de expresas habilitaciones legales, son sin duda suficientes para excluir la imputaciones de arbitrariedad e inseguridad jurídica formuladas por la Asociación recurrente

.

El motivo de impugnación formulado contra estos preceptos del Título V, basado en la vulneración del artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que se sostiene en la alegación de que las disposiciones impugnadas son discriminatorias porque introducen un tratamiento desigual entre autoconsumidores y consumidores y entre distintos tipos de autoconsumo, contraviniendo el artículo 9.3 de la Ley del Sector Eléctrico , no puede ser estimado.

Cabe referir, al respecto, que esta Sala ya ha rechazado que el Real Decreto 900/2015 infrinja el artículo 9.3 de la Ley del Sector Eléctrico en la reiterada sentencia de 13 de abril de 2017 -recurso núm. 4261/2015 -, con la exposición del siguiente razonamiento jurídico:

CUARTO.- Sobre la alegación de vulneración del artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico .

Aduce la entidad recurrente que el Real Decreto impugnado, en particular los ya comentados artículos 17 y 18, vulneran el artículo 9.3 de la Ley del Sector Eléctrico , el cual establece que los autoconsumidores ha de pagar "los mismos peajes de acceso a las redes, cargos asociados a los costes del sistema y costes para la provisión de los servicios de respaldo del sistema que corresponden a un consumidor no sujeto a ninguna de las modalidades de autoconsumo". Y sostiene que los citados preceptos imputan a los autoconsumidores dos cargos adicionales: cargo variable transitorio y cargo fijo, por la energía consumida y la potencia instalada (en ciertos supuestos). Según las citas y explicación de la parte actora, se trata de que los autoconsumidores pagarían más que los restantes sujetos por el ahorro de energía que pudieran alcanzar.

No tiene razón la recurrente cuando afirma que se imponen a los autoconsumidores cargos que no pagan los consumidores ordinarios. La cuestión es que la metodología adoptada para los cargos debidos a los costes del sistema y la función de respaldo del sistema incluye como factor de cálculo la totalidad de la energía consumida, incluyendo por tanto la autoconsumida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley, que prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca reglamentariamente reducciones en los peajes, cargos y costes no peninsulares "cuando las modalidades de autoconsumo supongan una reducción de los costes de dichos sistemas", posibilidad que se reitera en los artículos 17.6 y 18.5 del Reglamento impugnado. En cuanto a la potencia contratada, lo que ocurre es que según las características técnicas del sistema del autoconsumidor, éste podrá contratar o no una potencia (inferior) que no incluya la energía autoconsumida, pero ello depende en último extremo del sistema técnico, en concreto del equipo de medida y del carácter gestionable o no de la instalación de autogeneración que instale el propio sujeto.

Lo anterior evidencia que no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que los referidos artículos 17 y 18 imponen a los sujetos sometidos a las diversas modalidades de autoconsumo a más cargos que a los usuarios comunes. En efecto, no puede calificarse así el hecho de que la metodología básica aprobada por el Gobierno en dichos preceptos tenga en cuenta como uno los factores de cálculo el total de la energía consumida, incluida por tanto la energía autoconsumida que, como resulta evidente, es un elemento que sólo existe en los usuarios autoconsumidores. El criterio empleado por el Real Decreto impugnado puede resultar objetable para la Asociación recurrente, pero no supone infracción alguna de la previsión legal del artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico pues no es cierto que el autoconsumo pague más cargas o peajes que el consumidor ordinario.

Por último, nada hay de discriminatorio para los autoconsumidores en que el Gobierno haya eximido de los cargos asociados a los costes del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019 los sistemas de cogeneración. Se trata de usuarios distintos con regímenes diferenciados en función de sus características y que el Gobierno decida por razones de oportunidad o de otro género tal exención, no puede ser objetado como discriminatorio por sujetos de características y problemática distinta

.

Reiteramos pues este planteamiento general que se ha hecho también en las sentencias antes citadas de 25 y 27 de abril de 2018 .

Y de lo que se ha dicho en este fundamento resulta también el rechazo de la impugnación de los artículos 14.2 y 16.3 c) y disposición transitoria primera, sin que el régimen transitorio previsto resulte irracional o arbitrario, recogiendo dicha disposición transitoria, y la Memoria del Real Decreto, el sistema para la obtención de los cargos previstos en aquella y su actualización posterior, al margen de que las recurrentes puedan no compartirlo. El régimen económico transitorio así definido permitirá la implantación de este tipo de instalaciones cuando resulte eficiente para el sistema eléctrico en su conjunto, no individualmente para un consumidor. En efecto, como dice el Abogado del Estado, la inexistencia de regulación del régimen económico para este tipo de modalidades provocaría la implantación de instalaciones ineficientes para el sistema. Así, un consumidor podría llevar a cabo una instalación de generación resultándole ventajoso económicamente al evitar el pago de determinados costes del sistema, pero el coste que él deja de asumir debería repartirse entre el resto de consumidores y generaría distorsión. Esta situación resultaría totalmente ineficiente para el conjunto del sistema eléctrico, y rompería los principios de solidaridad y corresponsabilidad en la contribución a los costes del sistema, creando discriminación entre consumidores.

Sobre la impugnación del artículo 25 basada en la infracción de los principios de proporcionalidad y no arbitrariedad.

También hemos examinado en los recursos mencionados el motivo de impugnación formulado contra el artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , basado, por un lado, en la falta de concreción de las conductas tipificadas como infracciones en relación con la actividad del autoconsumo, así como por considerar sancionable cualquier actividad de autoconsumo cuando no se incardine en alguna de las modalidades previstas en el artículo 9 y por la gravedad de las sanciones que se prevén, en vulneración de los principios de tipicidad y proporcionalidad. Y este motivo, como en los demás recursos, tampoco puede ser estimado.

En efecto, cabe poner de manifiesto que esta Sala ya ha rechazado en la sentencia de 13 de octubre de 2017 -recurso núm. 4261/2015 -, que la regulación del régimen sancionador referido a la actividad de autoconsumo previsto en el artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , deba ser declarado nulo por infringir los principios de tipicidad y de proporcionalidad, con la exposición de las siguientes consideraciones:

QUINTO.- Sobre la alegación de los principios de tipicidad y proporcionalidad.

Examinaremos conjuntamente las alegaciones expresadas en los fundamentos tercero y cuarto de la demanda sobre los principios de tipicidad y proporcionalidad de infracciones y sanciones.

En el fundamento tercero y en relación con la tipificación de las infracciones, la demandante impugna los puntos 2.b), 2.c) y 3.b) del artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , preceptos que desarrollan los artículos 64 . 43 y 65 . 35 de la Ley del Sector Eléctrico . Considera la parte actora que se trata de enunciados laxos y difusos que permiten una discrecionalidad extraordinaria contra legem. Por su parte, en el fundamento cuarto y en relación con la proporcionalidad de las sanciones -aunque la argumentación es reiterativa en ambos fundamentos-, se impugnan los apartados 1 y 2 del mismo artículo 25 del referido Real Decreto .

Los artículos 64.43, 65.35 y 67 de la Ley tiene el siguiente tenor:

"Artículo 64. Infracciones muy graves.

Son infracciones muy graves: [...]

3. La aplicación irregular de precios, cargos, tarifas o peajes de los regulados en la presente ley o en las disposiciones de desarrollo de la misma, de manera que se produzca una alteración en el precio que sea superior al 15 por ciento y que, al tiempo, exceda de 300.000 euros."

"Artículo 65. Infracciones graves.

Son infracciones graves: [...]

35. en relación con el autoconsumo, el incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos, cuando no estuviera tipificado como muy grave; así como la aplicación incorrecta de las modalidades y de sus regímenes económicos asociados contemplados en este ley y su normativa de desarrollo."

"Artículo 67. Sanciones.

1. Las infracciones establecidas en el capítulo I de este título serán sancionadas del modo siguiente:

a) Por la comisión de las infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por importe no inferior a 6.000.001 euros ni superior a 60.000.000 de euros.

b) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe no inferior a 600.001 euros ni superior a 6.000.000 euros.

c) Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa por importe de hasta 600.000 euros.

2. En cualquier caso la cuantía de la sanción no podrá superar el 10 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor, o el 10 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocios consolidada de la sociedad matriz del grupo al que pertenezca dicha empresa, según los casos.

3. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del infractor o de la antijuridicidad del hecho, o si atendida la situación económica del infractor, en razón de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que resulten acreditadas, la sanción resultase manifiestamente desproporcionada, el órgano sancionador podrá determinar la cuantía de la sanción aplicando la escala correspondiente a la clase o clases de infracciones que precedan en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate.

4. En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas, la seguridad de las cosas y el medio ambiente.

b) La importancia del daño o deterioro causado.

c) Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro.

d) El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción y el beneficio obtenido de la misma.

e) La intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración en la misma.

f) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma entidad cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.

g) El impacto en la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico.

h) Cualquier otra circunstancia que pueda incidir en el mayor o menor grado de reprobabilidad de la infracción.

5. A los efectos de esta ley se considerará que un incumplimiento es reiterado cuando dentro del año inmediatamente anterior a su comisión el sujeto hubiera sido sancionado mediante resolución firme en vía administrativa con arreglo a la misma infracción."

Por su parte, los preceptos impugnados del Real Decreto 900/2015 establecen:

"Artículo 25. Régimen sancionador.

1. El incumplimiento de lo establecido en este real decreto podrá ser sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el Título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

2. A título enunciativo, constituirán infracción muy grave tipificada en el artículo 64.43 de la referida ley, las siguientes conductas:

a) El incumplimiento de la obligación de registro.

b) Cuando una instalación conectada a la red realice un autoconsumo de energía que no cumpla los requisitos de las modalidades establecidas en este real decreto.

c) La aplicación de un régimen económico distinto al contemplado en el presente real decreto para las modalidades de tipo 1 y 2.

d) El incumplimiento de los requisitos técnicos indicados en el artículo 5 por parte de una instalación conectada a la red cuando esto provoque incidencias en la red de transporte o distribución".

A la vista de los preceptos legales y reglamentarios que se acaban de reproducir, está claro que la indeterminación que critica la recurrente residiría más en la Ley del Sector Eléctrico que en el Real Decreto impugnado. En efecto, en lo que se refiere a las infracciones, los tipos de las infracciones muy graves y graves están en los apartados 64.43 y 65.35 respectivamente. Lo que hace el Real Decreto, precisamente, es reducir tal indeterminación al enumerar a título de ejemplo algunas conductas que entrarían dentro del tipo. De forma congruente con esta circunstancia, la actora extiende su impugnación a los referidos preceptos legales y solicita que planteemos cuestión de inconstitucionalidad sobre ellos ante el Tribunal Constitucional.

Esta Sala no comparte dicho criterio, pues entiende que la tipificación efectuada por los referidos artículos de la Ley del Sector Eléctrico cumple con las exigencias constitucionales de concreción de las conductas sancionadas. En efecto, el apartado 43 del artículo 64 tipifica tres conductas constitutivas de infracciones muy graves que están, sin duda alguna, muy delimitadas: el incumplimiento de la obligación de registro, la aplicación de modalidades o regímenes económicos no contemplados en la Ley y normativa de desarrollo y el incumplimiento de requisitos técnicos cuando produzcan perturbaciones que afecten a la calidad del suministro de la red a la que estén conectados. Tipos que además resultan concretados con los cuatro supuestos enunciados en el artículo 25.2 del Real Decreto 900/2015 .

Lo mismo ocurre con las infracciones graves, a pesar de que la formulación se encuentra, posiblemente, en el límite de lo admisible. La tipificación legal se limita a dos conductas el incumplimiento de requisitos y obligaciones no tipificado como muy grave -esto es, cuando no se produjeran perturbaciones en la calidad del servicio- y el incumplimiento de los regímenes económicos legalmente previstos. Ambas conductas se reiteran, con algo más de concreción, en el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto impugnado.

En ambos casos la concreción de tipos contenida en la Ley parece suficiente, teniendo en cuenta sobre todo que la complejidad técnica de la materia -en general, de toda la regulación en el sector eléctrico-, hace inviable una descripción detallada de las numerosas infracciones que pueden cometerse con el incumplimiento de requisitos técnicos. A esta consideración se añade que el Reglamento ahora impugnado añade concreción a los tipos legales, aunque lo haga a título ejemplificativo.

En el fundamento cuarto de la demanda, lo que se impugna es la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad por la cuantía de la sanción que se puede imponer a las infracciones graves y muy graves previstas en los ya citados artículos de la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto impugnado. Se afirma que resulta desproporcionado que se pueda imponer a una instalación de autoconsumo una sanción de 60 millones "por no cumplir con los requisitos establecidos en este Real Decreto".

Deben recordarse, sin embargo, al menos dos circunstancias. Por un lado, que una instalación de autoconsumo no tiene porqué ser una instalación pequeña o de un sujeto particular, sino que puede ser una empresa con una considerable entidad económica e industrial. Y, en segundo lugar, que la recurrente parece dar por supuesto que se van a aplicar las cuantías máximas en todo caso. La vulneración del principio de proporcionalidad sólo se encontraría en la propia norma si los mínimos fuesen claramente exorbitantes, lo que no parece el caso (600.001 euros para las infracciones graves y 6.000.001 para las muy graves). Será entonces la aplicación de la norma lo que, en su caso, podrá ser contraria al principio de proporcionalidad si la cuantía impuesta resulta manifiestamente inadecuada para la relevancia de la infracción cometida

.

Sobre el pretendido carácter exorbitante del régimen sancionador añadiremos, con el Abogado del Estado y frente a lo que dicen las recurrentes, cuando afirman que los tipos sancionadores de los artículos 64 . 43 y 63 . 35 de la Ley 24/2013 a que se remite el artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , son exorbitantes y desproporcionados en lo que atañe a su aplicación a las actividades relacionadas con el autoconsumo, que, dejando al margen que la referencia del artículo 25 del Real Decreto 900/2015 es meramente enunciativa, pues la tipificación resulta de los preceptos de rango legal de la Ley 24/2013, que no puede contradecir ni ignorar, y que, por otro lado, la citada Ley incorpora en su artículo 67.3 una previsión que permite, en atención a las concretas circunstancias de cada caso, una muy acusada atenuación de la responsabilidad.

En efecto, señala el citado precepto que:

3. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del infractor o de la antijuridicidad del hecho, o si atendida la situación económica del infractor, en razón de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que resulten acreditadas, la sanción resultase manifiestamente desproporcionada, el órgano sancionador podrá determinar la cuantía de la sanción aplicando la escala correspondiente a la clase o clases de infracciones que precedan en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate

.

Por tanto, seria posible degradar a mera infracción leve cualquier infracción grave o muy grave si las circunstancias así lo justificaran, lo que facultaría la imposición de sanciones de reducida cuantía, sin límite inferior alguno, de acuerdo con el artículo 67.1.c) de la Ley 24/2013 . Es evidente, por tanto, que no cabe apreciar en el conjunto del régimen sancionador de aplicación, al margen de la concreta tipificación de una u otra conducta, desproporción relevante alguna, en tanto dicho régimen incorpora, cláusulas de corrección suficiente de circunstanciada aplicación.

Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala considera que deben rechazarse las alegaciones de la parte recurrente y que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la validez constitucional de los artículos 9.3 , 64 . 43 y 65 . 35 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

En el mismo sentido, además de en la inicial sentencia de 13 de octubre de 2017 -recurso núm. 4261/2015 -, nos hemos pronunciado en las de 25 de abril de 2018 -recurso núm. 4263/2015 - y 27 de abril de 2018 -recurso núm. 4279/2015 -.

Sobre la impugnación de la disposición transitoria tercera, basada en la vulneración del principio de irretroactividad.

En las citadas sentencias de 25 de abril de 2018 -recursos núms. 4220/2015 y 4263/2015 - y 27 de abril de 2018 -recurso núm. 4279/2015 -, siguiendo el planteamiento general de la sentencia de 13 de octubre de 2017 -recurso núm. 4261/2015 -, hicimos una serie de consideraciones que cabe reiterar.

Cuando el motivo de impugnación formulado contra la disposición transitoria tercera del Real Decreto 900/2015 ("Adecuación de las instalaciones que realicen autoconsumo de energía eléctrica a la entrada en vigor del real decreto"), se ha basado en la alegación de que dicha norma incurre en retroactividad prohibida, al obligar a obtener una nueva autorización a instalaciones ya autorizadas, lo hemos desestimado.

Al respecto, en la citada sentencia de 13 de octubre de 2017 , dijimos:

SEXTO.- Sobre la alegación referida a la irretroactividad prohibida de la disposición transitoria tercera.

Sostiene la representación de los demandantes en el fundamento de derecho quinto de la demanda que la disposición transitoria tercera incurre en retroactividad prohibida, ya que exige someterse a las instalaciones en funcionamiento el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Real Decreto impugnado. Tal exigencia supondría, afirma, una importante inversión no prevista en el plan de negocio inicial y el riesgo eventual de que les pueda ser denegado el punto de conexión por falta de capacidad de la red y tengan que retirar instalaciones.

La alegación no puede prosperar. En primer lugar, la aprobación de un nuevo régimen pro futuro para un determinado tipo de instalaciones no puede en puridad ser calificado de norma retroactiva. Y los sistemas regulados están necesariamente sometidos a la eventual necesidad o conveniencia de modificaciones regulatorias. Pero es que además, en este caso se trata de la primera regulación detallada y sistemática del autoconsumo, que hasta el momento había sido reglamentado sólo de manera fragmentaria, tal como detalla en su contestación a la demanda el Abogado del Estado.

En suma, ni la eventual necesidad de inversiones ni, en su caso, las dificultades que puedan encontrarse las instalaciones existentes respecto de algunos de los requisitos ahora exigidos hacen que la norma pueda ser calificada de retroactiva, por lo que debe desestimarse la queja

.

Cabe añadir, cuando se achaca a dicha disposición transitoria tercera que establece la retroactividad de la norma, con vulneración de los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y de confianza legítima, que el artículo 9.3 de la Constitución no prohíbe de forma absoluta la retroactividad de las normas sino que establece como principio el de " la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales" .

Y, como se dijo en la sentencia de 25 de abril de 2018 -recurso núm. 4260/2015 -, en todo caso, no está de más recordar que los sectores regulados con una elevada intervención administrativa y un complejo conjunto de normas técnicas hace inviable la pretensión de que todas las previsiones estén investidas de permanencia o inalterabilidad frente a eventuales cambios normativos fundados en la seguridad y eficacia de la red, sin que tales cambios puedan ser cuestionados desde la óptica del principio de la seguridad jurídica o de la confianza legítima, pues este principio no protege de modo absoluto la inmutabilidad de las normas precedentes, y sin que la obligación de adaptar las infraestructuras a las nuevas exigencias pueda considerarse contrario a la libertad de empresa, que puede seguir prestándose pero adaptándola a las exigencias impuestas en el sector, ni desde luego constituye un supuesto de expropiación forzosa singular.

Sobre la impugnación de la disposición transitoria cuarta, apartado 1, respecto a la limitación hasta el 31 de diciembre de 2019 de la exención del pago de los peajes por energía autoconsumida para la cogeneración.

Señalemos, en primer lugar, respecto a esta disposición transitoria cuarta ("Exenciones transitorias de los cargos asociados a los costes del sistema y el cargo por otros servicios del sistema"), lo que dijimos en la sentencia de 25 de abril de 2018 -recurso núm. 4220/2015 -.

«DÉCIMO TERCERO.- Por último, en el fundamento jurídico XX de la demanda se pide que declaremos la nulidad de pleno derecho de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 900/2015 , por infracción de la disposición transitoria novena de la LSE .

Veamos lo que establecen las normas que debemos contrastar.

La disposición transitoria novena de la Ley 24/2013 del Sistema Eléctrico , establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

Disposición transitoria novena. Exención de la obligación establecida en el artículo 9.3 de la presente ley hasta el 31 de diciembre de 2019 para las instalaciones de cogeneración y para las instalaciones acogidas a la disposición adicional duodécima del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

1. Las instalaciones de producción de energía eléctrica con cogeneración que a la entrada en vigor de esta ley se encontraran inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo cumpliendo los requisitos de rendimiento recogidos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y se mantengan en el cumplimiento de los mismos, quedarán exentas de la obligación dispuesta en el artículo 9.3 hasta el 31 de diciembre de 2019.

2. [...]

.

Por su parte, la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 900/2015 establece:

Disposición transitoria cuarta. Exenciones transitorias de los cargos asociados a los costes del sistema y el cargo por otros servicios del sistema.

En virtud de lo establecido en la disposición transitoria novena de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre :

1. Las instalaciones de producción de energía eléctrica con cogeneración que a la entrada en vigor de la citada ley se encontraran inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo cumpliendo los requisitos de rendimiento recogidos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y se mantengan en el cumplimiento de los mismos, quedarán exentas por la energía autoconsumida del pago de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico y del cargo por otros servicios del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019, y en particular del pago de los cargos asociados a los costes del sistema y el cargo por otros servicios del sistema previstos en la disposición transitoria primera.3 de este real decreto .

2. [...]

.

La demandante aduce que la norma reglamentaria exime sólo del pago de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico y del cargo por otros servicios del sistema mientras que el precepto legal exime de la obligación dispuesta en el artículo 9.3 de la propia LSE , sin distinguir apartados, por lo que la exención comprende también los peajes de acceso a las redes.

El Abogado del Estado señala que la parte demandante no ha justificado la falta de correspondencia entre las disposiciones transitorias confrontadas; y que, en todo caso, aunque la norma del Real Decreto hubiese dejado de incorporar alguna faceta de la exención no por ello sería ilegal el precepto reglamentario, pues la exención seguiría existiendo por disposición legal aunque el Real Decreto no la reproduzca.

Ciertamente, el simple cotejo de las normas a las que estamos refiriendo pone de manifiesto que en el apartado 1 in fine de la disposición transitoria novena de la Ley 24/2013, del Sistema Eléctrico , la exención viene referida a "...la obligación dispuesta en el artículo 9.3 hasta el 31 de diciembre de 2019", sin distinguir entre los distintos apartados o conceptos comprendidos en ese artículo 9.3 de la Ley (obligación de contribuir a los costes y servicios del sistema y obligación de pagar los peajes); mientras que el apartado 1 in fine de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 900/2015 únicamente se refiere a la exención "... del pago de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico y del cargo por otros servicios del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019...", sin aludir a los peajes .

Ahora bien, que la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 900/2015 no se refiera a todo el ámbito de la exención definida en la norma de rango legal sino sólo a una parte o aspecto de ella no significa que el precepto reglamentario vulnere aquella norma de rango superior ni, desde luego, que por virtud de lo establecido en la citada disposición transitoria del Real Decreto 900/2015 pueda entenderse reducido el ámbito de la exención, pues lo cierto es que ésta habrá de operar en todo caso con la amplitud con la que aparece reconocida legalmente.

Y partiendo de esta interpretación, no apreciamos razones para declarar nula la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 900/2015 ».

Ya ha quedado transcrito el inciso cuestionado de esta disposición transitoria: "(...) quedarán exentas por la energía autoconsumida del pago de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico y del cargo por otros servicios del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019, y en particular del pago de los cargos asociados a los costes del sistema y el cargo por otros servicios del sistema previstos en la disposición transitoria primera.3 de esta real decreto ".

Se cuestiona esta disposición únicamente en lo que atañe al hecho de que limite el alcance de la exención hasta el 31 de diciembre de 2019, pretendiendo que debiera tener carácter indefinido. El argumento es que la exigencia desde tal fecha de los cargos objeto de exención comportará una alteración sobrevenida del régimen retributivo reconocido a las instalaciones de cogeneración en el Real Decreto 413/2014 y en la Orden 1045/2014, lo que, a su juicio, comporta infracción de los mismos preceptos y principios constitucionales invocados en relación con el artículo 4.3 .

El argumento no puede prosperar. La pretensión de que la exención reconocida en esta disposición tenga carácter indefinido carece de fundamento legal. No puede otorgárselo la referencia a la previa determinación del régimen jurídico retributivo de las instalaciones existentes de cogeneración de alta eficiencia por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, pues, sin perjuicio de la consolidada doctrina de esta Sala -nos remitimos a las innumerables sentencias dictadas sobre la legalidad de ambas normas- que es, sin duda, suficientemente conocida, sobre la inexistencia de un pretendido derecho a la intangibilidad del régimen retributivo y sobre la debida inteligencia del principio de rentabilidad razonable, lo cierto es que, como resulta del artículo 14.4, así como del apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley 24/2013 y reitera el artículo 15.2 del Real Decreto 413/2014 , al término del primer periodo regulatorio (que coincide, precisamente, con el término de la exención prevista en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 900/2015 ) habrán de revisarse todos los parámetros retributivos, a salvo el valor de la inversión y la vida regulatoria, conforme al artículo 14.4 de la Ley 24/2013 . Como indica el Abogado del Estado, siquiera en hipótesis seria siempre posible que con ocasión de dicha revisión y, por ende, sin solución de continuidad con la exención ahora reconocida, pudieran incorporarse como uno de los costes de explotación variables a tener en consideración para la determinación de la retribución a la operación, los cargos objeto de controversia, de igual modo que en la actualidad ya lo es el coste del peaje de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, con lo que se verían absolutamente neutralizados.

La propia actora admite que la exigencia, al margen de la transitoria exención antes referida, resulta del artículo 9.3 y del apartado 1 de la disposición transitoria novena de la Ley 24/2013 , por lo que el Real Decreto 900/2015 no podía dejar de exigirlos. No obstante, afirma que han sido arbitraria e inmotivadamente determinados.

Este argumento también debe rechazarse, como opone el Abogado del Estado. La Ley 24/2013 recoge en su artículo 16 los aspectos relativos al establecimiento de peajes y cargos, contemplando también en su disposición transitoria decimocuarta que hasta que no se apruebe la metodología de cargos el Ministro de Industria aprobará los precios de los peajes que corresponda. En desarrollo de lo anterior, el real decreto contempla un régimen económico permanente, sujeto al desarrollo de la metodología de cargos de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 y la disposición transitoria decimocuarta de la citada Ley 24/2013 , y un régimen transitorio de aplicación hasta entonces.

Sobre el plazo de adaptación previsto en el apartado 6 de la disposición adicional primera del Real Decreto 900/2015 .

La parte actora cuestiona la suficiencia del plazo previsto en el apartado 6 de la disposición adicional primera del Real Decreto 900/2015 ("Régimen económico transitorio de aplicación al autoconsumo"), en la que se establece que:

6. Excepcionalmente, los titulares de las instalaciones de producción de cogeneración con autorización administrativa de construcción a la entrada en vigor del presente real decreto que acrediten imposibilidad técnica o física para adaptar su configuración de medida a lo dispuesto en el apartado 4 o 5, podrán solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas la autorización para utilizar una configuración singular de medida en el plazo máximo de cuatro meses a contar desde la entrada en vigor del presente real decreto

.

Se alega que esta previsión, con arreglo a los plazos señalados en la misma disposición, es de imposible cumplimiento, siendo así que la infracción de tal obligación de adaptación puede ser sancionada, como constitutiva de infracción muy grave, con una sanción de hasta sesenta millones de euros.

Recuerda el Abogado del Estado que la objeción opuesta por la actora tiene respuesta en el link a la página web del Ministerio que indica, donde se ha pretendido aclarar esta duda que ha sido reiteradamente planteada por titulares de instalaciones afectadas, en los siguientes términos:

¿Cuál es la fecha máxima para inscribirse en el Registro administrativo de autoconsumo de energía eléctrica?

El plazo máximo para realizar la inscripción es de un mes desde la formalización o modificación del contrato de acceso.

En el caso de instalaciones que no estén asociadas a una cogeneración que estén realizando autoconsumo a la entrada en vigor del real decreto, dispondrán de un plazo de seis meses para adaptar las instalaciones a lo previsto en el real decreto e inscribir la instalación, en virtud de lo establecido en la disposición adicional tercera del citado real decreto.

Las instalaciones de cogeneración dispondrán de un plazo de 9 meses para adaptar su configuración de medida a lo establecido en la disposición adicional primera del real decreto o de cuatro meses para solicitar, en su caso, la autorización para la aplicación de configuración singular de medida indicada en el apartado 6 de dicha disposición

.

Por lo tanto, la inscripción en el Registro se realizará en el plazo de un mes desde la formalización o modificación del contrato de acceso, que en el caso de instalaciones con autorización de configuración singular tendrá lugar una vez se hayan adaptado. El plazo de adaptación de la instalación a la nueva configuración de medida, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional primera del Real Decreto 900/2015 , será el que se determine en la correspondiente resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, como dice el correspondiente párrafo de dicho apartado 6:

La resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que, en su caso, autorice la utilización de una configuración de medida determinará el plazo máximo para la adecuación de la instalación a la misma

.

En consecuencia, la interpretación dada por el Ministerio a la previsión normativa a que aluden las recurrentes ha venido a subvenir a la pretendida imposibilidad alegada, pues el plazo de adaptación será el que se determine en la resolución que autorice la configuración singular de medida, por lo que en ningún caso podrá llegar a expirar antes de que aquella haya podido ser obtenida.

Sobre el carácter pretendidamente exorbitante de la obligación de separar totalmente los consumos de servicios auxiliares de la cogeneración y del consumidor asociado así como de medida del consumo de energía reactiva.

Alegan las recurrentes que la obligación de separación de los consumos de servicios auxiliares de la cogeneración y del consumidor asociado, referida en los artículos 8.2 y 10, así como en el apartado 3 de la disposición adicional primera del Real Decreto, es exorbitante. Lo cierto, es que, estrictamente, no aparece reproche alguno de legalidad y, en todo caso, recuerda el Abogado del Estado que la separación de los consumos de servicios auxiliares y del consumidor asociado no es una obligación que resulte, ex novo, del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre. Y es que, como la propia recurrente sabe por haber presentado solicitudes de autorización de configuración singular de medida con arreglo a la disposición adicional primera del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto , para sus instalaciones de Tarragona, Cartagena, A Coruña y de Marina de Cudeyo, una de las condiciones para obtener dicha autorización era disponer de contratos de acceso diferenciados para los consumos de fábrica y para los consumos auxiliares de la cogeneración.

Idénticas consideraciones pueden hacerse en lo que atañe a la obligación de medida del consumo de energía reactiva. La Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, define al sujeto productor y al sujeto consumidor y cada uno tiene unas obligaciones de cumplimiento de reactiva distintas, que se miden de manera separada y que precisan de los equipos necesarios para su control.

En este sentido, la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008, regulaba la medida y facturación de la energía reactiva para las antiguas unidades productor- consumidor. La disposición adicional cuarta de la misma establecía lo siguiente:

1. Para las instalaciones de generación que tuvieran la consideración de autoproductor a la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, la medida de energía reactiva se realizará de forma análoga a la de energía activa, con los coeficientes que le sean de aplicación en cada caso.

El factor de potencia utilizado para la facturación del complemento por energía reactiva se calculará en cada periodo horario, considerando la energía activa a la que se le aplique la tarifa, o en su caso, primas reguladas en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, y la energía reactiva citada en el párrafo anterior.

2. Para los consumidores que, a la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, formasen parte de una unidad productor-consumidor, la facturación de la energía reactiva consumida se realizará de acuerdo con lo previsto en la configuración de medida singular que sea autorizada por la Dirección General de Política Energética y Minas, de acuerdo con la disposición adicional primera del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico

.

Por lo tanto, los antiguos autoproductores preexistentes al Real Decreto 900/2015 ya tenían que medir su energía reactiva de manera independiente. Y así se reflejaba también en el artículo 7 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en el que se establece:

e) En lo relativo al servicio de ajuste de control del factor de potencia:

i) Las instalaciones deberán mantenerse, de forma horaria, dentro del rango de factor de potencia que se indica en el anexo III. Dicho rango podrá ser modificado, con carácter anual, por resolución de la Secretaría de Estado de Energía, a propuesta del operador del sistema debiendo encontrase, en todo caso, entre los valores extremos de factor de potencia: 0,98 capacitivo y 0,98 inductivo. El citado rango podrá ser diferente en función de las zonas geográficas, de acuerdo con las necesidades del sistema. Dicha resolución será objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

En el caso de instalaciones de producción con un consumidor asociado, este requisito se aplicará de manera individual a la instalación de producción

.

Sobre la impugnación del Real Decreto 900/2015, basado en la vulneración del principio de libertad de empresa.

Cuando el motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 900/2015, se ha basado en la alegación de que las barreras económicas impuestas por dicha norma reglamentaria vulneran el principio de libertad de empresa, se ha rechazado ya en distintas sentencias.

Esta Sala descarta que la regulación de las condiciones económicas regulatorias del autoconsumo establecidas en el Real Decreto 900/2015, afecten lesivamente al libre desarrollo de la actividad empresarial, en la medida que, como hemos expuesto, están justificadas por razones de interés general, vinculadas a la exigencia y sostenibilidad del sistema eléctrico.

En el mismo sentido, sentencias de 25 de abril de 2018 -recurso núm. 4263/2015 - y 27 de abril de 2018 -recurso núm. 4279/2015 -. Y, por lo demás, nos remitimos a lo que hemos dicho en el fundamento de derecho séptimo, último párrafo.

Sobre los motivos de impugnación basados en la infracción del Derecho de la Unión Europea.

También ha examinado ya esta Sala en las sentencias tantas veces citadas la alegada infracción del Derecho Comunitario.

Así, cuando el motivo de impugnación contra el Real Decreto 900/2015, basado en el argumento de que el procedimiento de autorización de instalaciones de autoconsumo es contrario a la Directiva 2009/28/CE, de fomento de las energías renovables, a la Directiva 2009/72/CE, de mercado interior de la electricidad, y a la Directiva 2012/27/UE de eficiencia energética, al no prever procedimiento alguno de autorización simplificada, lo hemos desestimado.

Al respecto, en la sentencia de 13 de octubre de 2017 -recurso núm. 4261/2015 -, dijimos:

SÉPTIMO.- Sobre la alegación relativa al derecho comunitario.

En el sexto y último fundamento de la demanda la Asociación actora aduce, en relación con los sistemas autorizatorios de instalaciones de autoconsumo, la vulneración de las Directivas comunitarias 2009/28/CE, de fomento de las energías renovables, 2009/72/CE, del mercado interior de la electricidad, y 2012/27/UE, de eficiencia energética. La razón sería que para cumplir el objetivo de potenciar la producción descentralizada de energía las citadas normas comunitarias establecen un mandato para que los Estados miembros prevean procedimientos de autorización específicos y simplificados para las pequeñas instalaciones de generación distribuida. Y la demandante considera que el Real Decreto impugnado vulnera tal mandato al no prever procedimiento alguno de autorización simplificada para instalaciones de autoconsumo.

La queja debe ser desestimada. Como la propia Asociación recurrente admite, existe un procedimiento simplificado de autorización para instalaciones de pequeña potencia de vertido a red en el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre. Aunque no sea un procedimiento simplificado destinado exclusivamente a las instalaciones de autoconsumo y a pesar de que en opinión de la parte dicho procedimiento contiene todavía demasiadas exigencias, lo cierto es que su sola existencia lleva a descartar la alegación. Ello no es óbice a que pueda criticarse dicho procedimiento como insuficiente, como efectivamente hace la recurrente, pero ello no puede llevar a considerar que el Real Decreto 900/2015 es contrario por omisión al derecho comunitario en cuanto a la referida previsión. No procede, por tanto, formular cuestión prejudicial

.

También hemos dicho, que el motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 900/2015, basado en el argumento de que el cambio de normativa para la autorización de instalaciones de autoconsumo ya existentes y en el funcionamiento que comporta una modificación en las condiciones de la autorización, es contrario al artículo 13.1 de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, no puede ser estimado, en la medida que no apreciamos se hayan vulnerado obligaciones que se imponen a los Estados miembros en dicha norma europea.

Y, se ha rechazado el planteamiento de la cuestión prejudicial interesada por los distintos recurrentes en los mencionados recursos impugnando este Real Decreto 900/2015.

En último término, tampoco hemos acogido el argumento basado en el alegato de que las trabas impuestas al autoconsumo por el Real Decreto 900/2015, imposibilita que España cumpla con los objetivos de penetración de las energías renovables establecidos en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.

El fomento y promoción del uso de las energías procedentes de fuentes renovables, que constituye uno de los objetivos estratégicos de las políticas de la Unión Europea en materia de desarrollo del mercado interior de la electricidad y las relativas a la protección del medio ambiente, que se asocia a la lucha contra el cambio climático, obliga a los Estados miembros a racionalizar y acelerar los procedimientos de autorización de esta clase de instalaciones y a favorecer el acceso a las redes, así como a regular la prioridad de despacho.

Pero el hecho de que España deba cumplir los objetivos de desarrollo de las energía renovables para el año 2020, y que por lo tanto debe fomentar el autoconsumo, tal como se señala en el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de julio de 2015, no comporta que deba declararse la nulidad de la norma reglamentaria impugnada, en cuanto no se ha demostrado que imponga obstáculos irracionales que carezcan de justificación a dicha modalidad de producción de energía eléctrica.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 68/2017, de 25 de mayo , ha expuesto cual es la finalidad perseguida por el Real Decreto 900/2015, con la exposición del siguiente razonamiento jurídico:

[...] el Real Decreto 900/2015 se promulga en desarrollo del artículo 9 LSE con el objeto de regular el régimen de la actividad de autoconsumo de uno de los sujetos que intervienen en el sistema eléctrico, estableciendo las condiciones administrativas, técnicas y económicas que han de cumplir en todo el territorio nacional las distintas modalidades que se distinguen en dicho artículo, y tiene como finalidad garantizar, conforme a este, un desarrollo ordenado de esta actividad compatible con la sostenibilidad económica y técnica del sistema en su conjunto. Por consiguiente, al igual que el artículo 9, sus disposiciones (las del Real Decreto 900/2015 ) se sitúan en el ámbito de la ordenación básica de las actividades de suministro de energía eléctrica y del establecimiento de su régimen económico

.

Finalmente, respecto del artículo 5.3 del Real Decreto, tampoco procede plantear cuestión prejudicial como pretenden las recurrentes. Dice este precepto: «Serán considerados consumidores los titulares de instalaciones de producción por los consumos de sus servicios auxiliares de generación».

En efecto, se alega que la exigencia de cargos es contraria a la previsión del artículo 14.1 de la Directiva 2003/96/CE . Sin embargo, como la propia actora reconoce, los cargos no son tributos pues no se acomodan a la definición de tributos del artículo 2.1 de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre , General Tributaria, lo que hace inaplicables las previsiones de la citada Directiva.

Por lo demás, como añade el Abogado del Estado, incluso si se obviara tal objeción, a la vista de la definición de "Potencia de aplicación de cargos" contenida en el artículo 3.1.m) del Real Decreto 900/2015 , que, frente a lo que dicen los recurrentes para apreciar la pretendida infracción de la citada Directiva, los cargos establecidos en el citado Real Decreto no se aplican, en ningún caso, sobre la energía consumida por los servicios auxiliares.

Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala considera, en definitiva, que no procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos interesados por las recurrentes, más allá de la nulidad ya apreciada del artículo 4.3 del Real Decreto 900/2015 .

Así lo hemos dicho en las sentencias constantemente citadas.

Conclusión.

Por las razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto, el presente recurso contencioso-administrativo ha quedado privado de objeto en lo que se refiere a la impugnación del apartado tercero del artículo 4, en cuanto al inciso " En ningún caso un generador se podrá conectar a la red interior de varios consumidores", puesto que aquel inciso del artículo 4 -y los artículos 19 , 20 , 21 y 22 del Real Decreto 900/2015 - han sido declarados inconstitucionales y nulos por STC 68/2017, de 25 de mayo de 2017 .

En lo demás, y por las razones que han quedado expuestas en la fundamentación jurídica de esta sentencia, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho y atendida además la pérdida sobrevenida del objeto respecto al artículo 4.3 del Real Decreto 900/2015 .

Declarar la pérdida sobrevenida de objeto de la pretensión de nulidad del apartado tercero del artículo 4 del Real Decreto 900/2015 , en cuanto dicha disposición ha sido declarada anticonstitucional y nula por la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2017, de 25 de mayo .

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las entidades Repsol Petróleo, S.A. y Repsol Química, S.A. contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

Tercero.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

4. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

4. Eduardo Calvo Rojas D. Diego Cordoba Castroverde

4. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.