SAP Barcelona 420/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS |
| ECLI | ES:APB:2017:11407 |
| Número de Recurso | 187/2017 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 420/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 187/17
P.A. nº 162/16
Juzg. Penal nº 1 de Arenys de Mar (Barcelona)
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don José María Planchat Teruel
Magistrados
Don Carlos Mir Puig
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a seis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 187/2017, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 162/2017, seguido por un delito continuado de estafa y apropiación indebida contra Dionisio ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada Evaristo y el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: "Debo condenar y condeno a Dionisio como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida recogida en el artículo 253 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, imponiéndole la pena de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y del ejercicio del comercio, por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular. Debo condenar y condeno a Dionisio al pago de la indemnización a Evaristo, la cantidad de 15.000 euros, a Socorro, la cantidad de 2.500 euros, a Jacinto
, la cantidad de 4.038 euros, y a Luis, la cantidad adeudada de 24.000 euros, todo ello con los intereses del artículo 576 LEC .".
Y como hechos probados se consignan los siguientes: " Dionisio, con DNI número NUM000
, mayor de edad, con ánimo de enriquecimiento ilícito, en el año 2011, ofreciendo sus servicios como intermediario en la compra de vehículos, realizó diversos contratos recibiendo cantidades a cambio para realizar la compra encargada, incorporando tales cantidades a su patrimonio, sin darles el destino para las que habían sido entregadas. Así, en octubre de 2011, Evaristo entregó 15.000 euros al Sr. Dionisio, para la compra de un vehículo Audi A6, no devolviendo cantidad alguna ni vehículo alguno, objeto del contrato. En mayo del año 2012, Socorro, entregó 2.500 euros al Sr. Dionisio, para la compra de un vehículo Alfa Romeo, no devolviendo cantidad alguna ni vehículo alguno, objeto del contrato. En fecha 15 de septiembre de 2011, Jacinto entregó al Sr. Dionisio la cantidad de 14.500 euros, para la compra de dos furgonetas, devolviendo únicamente la cantidad de 3.500 y una furgoneta isotérmica valorada en 6.962 euros. Por último, Luis, en fecha 6 de mayo de 2011, entregó la cantidad de 29.000 euros, al Sr. Dionisio para la compra de una vehículo BMW Z4, recibiendo a cambio una moto, valorada en 5.000 euros."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Dionisio ; en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.
Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.
La defensa del acusado Dionisio, condenado en la instancia como autor de un delito continuado de apropiación indebida, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la infracción por aplicación indebida del artº 253 del C.P . en relación al artº 249 del mismo cuerpo legal todas vez que los hechos enjuiciados no pueden subsumirse en el delito de apropiación indebida por el que el apelante ha sido condenado. En segundo se lugar se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artº
24.1 de la Constitución por haberse dictado sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida, distinto del que era objeto de acusación, delito de estafa, y del que el acusado no pudo defenderse ya que, aunque la acusación sí sostuvo de forma alternativa tal calificación, solo lo hizo respecto de uno de los varios hechos por los que el acusado ha sido condenado. En tercer lugar se denuncia la infracción por aplicación indebida del artº 56 del C.P, al imponer la pena accesoria de suspensión de ejercicio del comercio durante el tiempo de la condena sin haber determinado expresamente en la sentencia la vinculación necesaria para su imposición. En cuarto lugar se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artº 21.6 y 66.2 al no haberse procedido a rebajar en dos grados la pena por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.
La acusación particular ejercida por Evaristo se alza asimismo contra la sentencia dictada en la instancia interesando su revocación parcial a fin de que se proceda a incluir en la condena en costas las causadas a la acusación particular como interesó en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas.
Se denuncia la infracción por aplicación indebida del artº 253 del C.P . en relación al artº 249 del mismo cuerpo legal toda vez que, a juicio de la parte apelante, los hechos enjuiciados no pueden subsumirse en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado por cuanto no concurren los elementos del delito de apropiación indebida estando ausente el dolo específico que precisa la tipicidad de los hechos enjuiciados
En primer lugar debemos destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene rechazando el argumento de que el contrato de compraventa no puede sustentar un delito de apropiación indebida en cuanto no produce la obligación de entregar o devolver la cosa recibida. Así, la Sentencia 10/2014, de 21 de enero, se refiere a ese argumento y se señala que viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de destinar el dinero obtenido a los fines para los que se entregó. Y se recuerda lo declarado en la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre, en la que se apreció el delito de apropiación indebida por no destinar el vendedor parte del dinero obtenido al fin que se había estipulado. Ciertamente la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica de manera que en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como...
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