SAP Santa Cruz de Tenerife 339/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | PILAR ARAGON RAMIREZ |
| ECLI | ES:APTF:2017:2181 |
| Número de Recurso | 53/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 339/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000053/2017
NIG: 3803741120150000875
Resolución:Sentencia 000339/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000286/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de la Palma
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Miguel Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelado Eulalia Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelado JESUISA SL Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelante CAIXA BANC SA Monica Dominguez-Mascaro Garcia Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de octubre de 2.017.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm., DOS DE SANTA CRUZ DE LA PALMA en los autos núm. 286/15, seguidos por los trámites del juicio, sobre nulidad de condición
general de contratación reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Miguel, DOÑA Eulalia y la entidad JESUISA, S.L., representados por el Procurador don Jorge Lecuona Torres y dirigidos por el Letrado don Jorge Arozena Sánchez, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana García Pérez y dirigida por la Letrado doña Mónica Domínguez Mascaró, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña PILAR ARAGÓN RAMÍREZ, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Sra. Juez Oscarina Inmaculada Naranjo García dictó sentencia el veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales José Manuel Sosvilla Luis, en representación de Miguel, Eulalia y la entidad JESUISA,S.L. contra la entidad Caixabank S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Ana Jesús García Pérez, debo DECLARAR Y DECLARO:
-la nulidad de la cláusula suelo que limita el tipo de interés remuneratorio existente en los préstamos hipotecarios de 16 de mayo de 2003 y 25 de mayo de 2005, teniendo efectos retroactivos dicha declaración de nulidad desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de el 9 de mayo de 2013, condenando a la demandada a entregar las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dichas cláusulas por los demandantes, a partir de la fecha indicada, más el interés legal desde la fecha de su cobro, así como a rehacer, excluyendo dicha cláusula, los cuadros de amortización de ambos préstamos hipotecarios, contabilizando el capital que debió ser amortizado desde la citada fecha.
-Con imposición de las costas a la demandada. ».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnó la sentencia en lo que le resultaba desfavorable.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinte de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte demandada denuncia incongruencia omisiva en la sentencia apelada, al no haberse resuelto nada en relación a una de sus alegaciones de defensa principales, cual era la condición de empresario de la entidad prestataria, Jesuisa S.L.
En relación con la incongruencia omisiva, desde la perspectiva de la nulidad de actuaciones que puede motivar, por ser contraria al art. 24 C.E ., la sentencia de Tribunal Constitucional de 21 de mayo de 1.996, en su fundamento jurídico tercero, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, establece lo siguiente: "Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el tribunal sean trascendentes a la hora de fijar el Fallo ( STC 29/87 ); y de otra que el órgano judicial, en su
resolución, no de respuesta razonada a la misma ( STC 91/95 ). Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la pretensión planteada. Verificados estos supuestos o estas circunstancias, la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia, y resulta por tanto contraria al art. 24 C.E ."
En este caso la apelante no solicita la nulidad, pero si la revocación de la sentencia de primera instancia, "dadas las graves deficiencias de aquella". Y lo cierto es que, tras resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa de los fiadores (acertadamente), la juzgadora entra ya al examen de la cuestión de fondo, esto es, la licitud o no de la clausula suelo cuya nulidad instan las demandantes, sin hacer ningún pronunciamiento expr4so en relación a la alegación contenida en la contestación a la demanda, referente a la no aplicación la
normativa tuitiva de los consumidores, al haber concertado el préstamo una persona jurídica en el ejercicio de su actividad económica habitual.
Así, la parte ahora apelante se opuso a la demanda alegando, entre otras cosas, lo que sigue: que no siendo la parte ejecutada consumidor ni usuario, y no siendo de aplicación la normativa especial de protección de los mismos (la juez a quo, se basa esencialmente en resoluciones que hacen referencia a los consumidores, en aplicación de la Directiva europea 93/13) la nulidad de las cláusulas integradas en los contratos suscritos entre profesionales (como es el caso) requiere para su apreciación una acción individual, petición de nulidad a instancia de parte, basada en las normas generales (Código Civil) o/y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en un procedimiento declarativo ordinario, que además deberá seguirse ante la jurisdicción mercantil.
En su apoyo cita un reciente auto de esta misma Sala, de 30 de abril del presente año, efectivamente aplicable al caso y que se pasa a trascribir en lo que interesa, en el entendimiento de que en el supuesto allí examinado se trataba de una ejecución hipotecaria, por lo que se hacía referencia a la causa de...
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