SAP Málaga 615/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | MANUEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2017:2336 |
| Número de Recurso | 1006/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 615/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1006/16
PROCEDENCIA:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 115/2013
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 662/2008
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE TORREMOLINOS(MÁLAGA)
SENTENCIA Nº 615 / 2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. Fernando González Zubieta.
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
D. Manuel Sánchez Aguilar.
En Málaga, a 6 de Octubre de 2017.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 1006/2016 procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Torremolinos, seguida por delito de apropiación indebida y estafa contra:
- Carlos con DNI: NUM000, con DOMICILIO en PLAZA000 Nº NUM001, NUM002 PLANTA, MÁLAGA, NACIDO EL NUM003 /1964 EN BERJA (ALMERÍA) HIJO DE Everardo y Virginia asistido del LETRADO D. NICOLAS GONZALEZ-CUELLAR SERRANO y representado por el PROCURADOR D. JOSE PAEZ GOMEZ.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere y encontrándose personadas como acusaciones particulares los siguientes perjudicados:
1) ACUSACIÓN PARTICULAR: Inocencio, Asunción y Delia
LETRADO: PABLO ZUGASTI CABRILLO
PROCURADOR: ENRIQUE CARRIÓN MARCOS
2) ACUSACIÓN PARTICULAR: Irene
LETRADO: RAFAEL PRIETO TENOR
PROCURADOR: ARACELI CERES HIDALGO
3) ACUSACIÓN PARTICULAR: Pedro y Purificacion
LETRADO: CARLOS MATAS LLERENA
PROCURADOR OLGA DEL CASTILLO YAGUE
4) ACUSACIÓN PARTICULAR: Valeriano, Luis Pedro, María Milagros, Agustín, Benigno, Dimas, Ildefonso, Lucio, Encarnacion, Primitivo y Julieta .
LETRADO: TOMAS FERNANDEZ GARCÍA
PROCURADOR: MARIA DEL ROSARIO CARRIÓN MARCOS
5) ACUSACIÓN PARTICULAR: Victorino y Pilar
LETRADO: DANIEL BURGOS PEREZ
PROCURADOR: MARTA PAYA NADAL
6) ACUSACIÓN PARTICULAR: Jesus Miguel y Zulima
LETRADO: MARIA DOLORES ATIENZA MENDEZ
PROCURADOR: ESTHER RIVAS MARTIN
7) ACUSACIÓN PARTICULAR: Benita y Arsenio
LETRADO: JUAN MANUEL MORA GONZALEZ
PROCURADOR: ESTHER RIVAS MARTIN
8) ACUSACIÓN PARTICULAR: Esther e Darío
LETRADO: FRANCISCO JOSE MALDONADO MUÑOZ
PROCURADOR: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
9) ACUSACIÓN PARTICULAR: Magdalena, Francisco, Rocío, Jenaro, Modesto, Rubén, Jose Antonio, Adelaida, Juan Pedro, Clemencia, Balbino, Desiderio, Fermín, Herminia, Mónica, Jon, Narciso y Vicenta
LETRADO: JOSE DEL PRADO MONTORO
PROCURADOR: RAFAEL ROSA CAÑADAS
10) ACUSACIÓN PARTICULAR: Segundo
LETRADO: JOAQUIN SILVA MUÑOZ
PROCURADOR: ROCIO ROSILLO REÍN
11) ACUSACIÓN PARTICULAR: Carlos Miguel
LETRADO: JUAN RAMBLA RAMIREZ
PROCURADOR: ALEJANDRO I. SALVADOR TORRES.
Igualmente se encuentran en situación de rebeldía los siguientes investigados/acusados:
Agapito Y Bienvenido .
Ha sido ponente el Iltmo Sr D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Sres Magistrados que integran el Tribunal
El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 662/2008 por posible delito de apropiación indebida y estafa, acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado, formulando inicialmente acusación el Ministerio Fiscal por delito de apropiación indebida y el resto de acusaciones por delito de estafa/apropiación indebida, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en diversas sesiones
hasta el 18 de Julio de 2017, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado, de su abogado defensor así como representante y defensor de las acusaciones particulares personadas.
El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas ratificó y mantuvo sus conclusiones provisionales, ampliando su acusación a un delito continuado de estafa agravada de los arts. 249 y 250, apartados 1 y 6º del Código Penal, al igual que las acusaciones personadas que acudieron a Juicio. La defensa del acusado interesó su absolución.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales, salvo el plazo para de dictar sentencia por los diversos asuntos coincidentes al mismo tiempo y pendientes de resolución, así como por la complejidad de la causa.
HECHOS PROBADOS
Entre los años 2003 a 2006 La entidad Palmera Properties SL, cuyo representante legal era Bienvenido, se dedicó a comercializar diversas promociones inmobiliarias de la entidad "Grupo Mirador" cuyo administrador único era el acusado Carlos . Dentro de tales promociones se incluían: "Rosario Golf Apartament"(que engloba la promoción denominada "Rosario Link Detached Villas"), "La Perla Mirador", "Villas Rurales de Fuente de Piedra"( que incluía las promociones "Fuente de Piedra Fase II" y "Mirador Linked Villas") y "Mirador de Torreblanca".
En virtud de dicha intermediación la entidad Palmeras Properties recibía el listado de viviendas en venta con sus correspondientes características así como la forma de comercialización, pactándose la correspondiente comisión en favor de la intermediación.
Palmera Properties captó numerosos clientes, especialmente extranjeros, y celebró con ellos contratos de compraventa y/ o reserva, recibiendo en tal concepto importantes sumas de dinero en concepto de cantidades a cuenta y/o como primeros pagos de las compraventas. Tales pagos se realizaban en cuentas corrientes vinculadas directa o indirectamente con Palmera Properties y esta, a su vez, transfirió parte de tales cantidades a "Grupo Mirador".
Dichas cantidades que entregaban los compradores para la adquisición de viviendas concretas, no se garantizaron por el acusado Carlos mediante seguro o aval que cubriera la devolución de las mismas para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin, ni se percibieron a través de cuenta especial en entidades de crédito.
Las viviendas en cuestión no llegaron a entregarse a los compradores ni se han devuelto todas las sumas recibidas de los mismos por diversos problemas urbanísticos y económicos.
No consta acreditado que el acusado Carlos se haya apropiado de tales sumas o las haya distraído.
En el caso de la Urbanización "Rosario Golf Apartament"(que engloba la promoción denominada "Rosario Link Detached Villas"), la promotora directa era "Urbanización Valle Del rosario SL"junto con otras entidades entre las que estaba la mercantil "Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA", fue otorgada licencia urbanística el 20 de noviembre de 2006 por parte del Ayuntamiento de Villanueva del Rosario, tras la firma de un convenio urbanístico y adquisición de la correspondiente parcela, licencia que fue impugnada por la Junta de Andalucía con paralización de la obra, anulándose judicialmente el acuerdo de concesión de tal licencia.
Igualmente, en los casos de las promociones "La Perla Mirador", "Villas Rurales de Fuente de Piedra"( que incluía las promociones "Fuente de Piedra Fase II" y "Mirador Linked Villas") y "Mirador de Torreblanca", las obras fueron comenzadas, aunque no terminadas. En el caso de Mirador de Torreblanca la construcción de las las Fases 1ª y 2ª se encontraba finalizada a fecha agosto de 2009.
Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 249 y 250, apartados 1 y 6º del Código Penal, ni de un delito de apropiación indebida de los artículos 250.2 y 252, en relación a los artículos 74. 1 y 2 del Código Penal .
La Sala debe anticipar que lo hechos realmente acreditados en el acto del Juicio no son constitutivos de delito con relación al acusado Carlos (único al que afecta el presente pronunciamiento), no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia,-en su caso-, de incumplimientos
contractuales que deberán hacerse valer por los perjudicados ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en el Fallo de la presente las correspondientes acciones civiles. Nos encontraríamos, en todo caso y como después veremos con mayor profundidad y detalle, ante una serie de incumplimientos contractuales y legales pero que no integran el elemento indispensable y necesario para la concurrencia del delito de estafa cual es el engaño, engaño bastante y relevante, como para provocar error en el sujeto pasivo que le lleve a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de tercero, sin cuya intervención no habría realizado, excluyéndose, igualmente el delito de apropiación indebida.
Comenzando con el delito continuado de apropiación indebida que el Ministerio Fiscal y las diversas acusaciones personadas atribuyen al acusado, dicha tesis se sustenta en el hecho plenamente probado de la existencia de cantidades anticipadas al acusado como promotor para la construcción de diversas viviendas, con incumplimiento flagrante por su parte de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un...
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