STSJ Andalucía 1816/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14373 |
| Número de Recurso | 2008/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1816/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1816/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2008/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de septiembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2008/2015, interpuesto por la Letrada Sra. Iglesias Herrera, en nombre y defensa de Don Rosendo, contra la sentencia n º 250/15, de 9 julio de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 22/15, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 15/07/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia revoque la sentencia dictada en la instancia con fecha nueve de julio de 2.015, y se declare la procedencia de estimar el recurso Contencioso¬ Administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla, declarando nula de pleno derecho la notificación de la orden de devolución efectuada a mi representado, revocándola, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida
El Abogado del Estado presentó escrito el 22/07/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imponiendo las costas al apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado veintisiete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia n º 250/15, de 9 julio de 2015, al PA 22/15, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 7 de abril de 2.014 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del ahora apelante.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
-En cuanto a los fundamento núm., segundo de la sentencia, respecto a la falta de motivación de la resolución impugnada, causa indefensión a mi mandante, en cuanto desconoce los motivos que la misma ha llevado a decretar la orden de devolución del territorio nacional en luga1r de la sanción de multa prevista de forma general para el tipo de infracción imputada, pues sustituir el régimen sancionador general de multa por el de devolución es una mera posibilidad de carácter excepcional que requerirá para su aplicación una mínima motivación que la justifique.
Además en la resolución recurrida se infringieron las reglas más elementales que deben inspirar todo procedimiento administrativo, al no practicarse el tramite de audiencia se infringió su derecho al uso de los instrumentos legales previstos para su defensa. El artículo 20.2 de la LOE, establece que es necesario respetar entre otras garantías la de contradicción y la de audiencia al interesado. Lo que no ocurrió en el presente caso. Por tratarse la devolución de un acto administrativo de gravamen y restrictivo de derechos, debe dictarse dentro de un procedimiento con expreso respeto a los principios inspiradores de la potestad sancionadora, que avalan la exigencia de audiencia al interesado, y al no haberse efectuado se vulnera el artículo 105 de la CE . No debe darse un tratamiento diferente jurídicamente a la devolución y a la expulsión, pues ambas medidas tienen el mismo efecto sobre el imputado. Cabe destacar la STC de 31 de enero de 2000 . E igualmente se han vulnerado en la resolución recurrida los artículos 24 y 14 de la CE .
Como tiene declarado de modo uniforme y constante la Jurisprudencia Constitucional " no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera de las sanciones, sean penales, administrativas en general, pues el ejercicio del ius puniendo en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba, a un procedimiento contradictorio en la que puedan defenderse las propias posiciones.
La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto o1e vista interno, viene asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administr ación; pero en el aspecto formal la exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo no sólo es una mera co11esía sino constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda: además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración ( art. 106.1 de la Constitución ) que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.
Por otra parte si la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, cual impone el art. 103 de la Constitución, mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella se puede conocer si la actividad administrativa merece conceptuarse de objetiva para adecuarse al cumplimiento de sus fines, tal motivación no se puede cumplir con fórmulas convencionales, ni tampoco presumir allí donde no existe, sino dando razón plena del proceso lógico jurídico que determine la decisión.
Si la regla general en los supuestos de estancia ilegal- en el caso ocurre ante la falta de documentación presentada- es la sanción de multa, no se adivinan las razones que hayan llevado a imponer la sanción de devolución, que puede hacerlo, eso si, pues los términos del art. 57 así lo permite, pero ello debe ser motivado para no causar indefensión a la parte, y sobre todo para saber las razones que condujeron a tal decisión.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
-La parte apelante vuelve a reproducir lo alegado en primera instancia, sin ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice
la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declara¬ ba que "Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
Por tanto, por aplicación de la doctrina invocada, consideramos que el recurso no puede prosperar, al limitarse el mismo a una mera repetición de las alegaciones formuladas en primera instancia, aunque de contrario se insista en dirigirse contra la sentencia meritada.
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" SEGUNDO.- En el presente caso, alega la parte recurrente que la medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que se ha impuesto prescindiendo de todas las garantías y principios propios del procedimiento sancionador y omitiendo el trámite de audiencia al interesado.
En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que según consta en el expediente administrativo, concretamente en la solicitud inicial de devolución de extranjero del Inspector Jefe de la UDEYE de fecha 4 de abril de 2014, el recurrente, natural de MALÏ, entró en Melilla en fecha 24 de febrero de 2014, procedente de Marruecos, burlando los controles fronterizos, y se presentó voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía de Melilla, careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en España.
Hay que tener en cuenta, en relación a la naturaleza jurídica de la devolución, y en este sentido se ha manifestado la doctrina científica y la jurisprudencia, que la devolución, a diferencia de la expulsión, no tiene naturaleza sancionadora ( SSTS de 14 de noviembre de 2001 y de 14 de diciembre de 1998 ; STSJ del País Vasco de 13 de junio de 2003 ; STSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de febrero de 2003 ), por lo que, al no encontrarnos ante un procedimiento sancionador resulta improcedente la invocación del principio de presuncion de inocencia, no recayendo el "onus probandi " sobre la Administración.
Así mismo hay que tener en cuenta que de conformidad con el art. 58.3 de la LOEX: "No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.".
Por otro lado, de conformidad con las reglas establecidas en el 23. 1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el ...
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