SAP Alicante 352/2017, 28 de Septiembre de 2017
| Ponente | EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:APA:2017:2997 |
| Número de Recurso | 207/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 352/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000207/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000758/2015
SENTENCIA Nº 352/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 758/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Manuel, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Federico Grau Gálvez y defendido por la Letrada Dª. Susana Cárceles Torres, y como parte apelada Dª. Estela, representada por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y defendida por el Letrado D. Santos González Capilla, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.
Con fecha 20 de junio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva, en lo que afecta al presente rollo de apelación, es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Grau López, en nombre y representación de D. Manuel, contra Dª. Estela, y desestimando la reconvención formulada de adverso, con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 16 de marzo de 2011, en el sentido siguiente:
Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Estela ".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Federico Grau Gálvez, en nombre y representación de D. Manuel, siendo admitido a trámite.
Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Estela, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.
Igualmente se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien impugnó el recurso interpuesto interesando su confirmación al considerar que la misma es conforme a derecho.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 207/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
Se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Estela, solicitando, además de alegar vulneración de normas procesales, que el uso se atribuya por años alternos a favor de ambos progenitores hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos que la demandada convive maritalmente con otro hombre en dicho domicilio desde hace varios años, siendo el apelante el que paga el préstamo hipotecario, el IBI, los gastos de basura, luz, agua y las derramas de la comunidad de propietarios, además de haberle sido otorgada la guarda y custodia del único hijo del matrimonio que todavía es menor de edad.
La parte demandante rechaza tales argumentos alegando que aunque se hubiera probado su convivencia con otra persona en el domicilio familiar, que no es el caso, esta circunstancia carece de fundamento legal para privarla del uso de dicha vivienda. En cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, el mismo ya ha alcanzado la mayoría de edad, y respecto de la contribución a las cargas del matrimonio, la situación económica de la esposa ha sido valorada oportunamente en la resolución recurrida. Por todo ello, procede su íntegra confirmación al prevalecer la valoración objetiva de la prueba llevada a cabo por el Juez sobre la subjetiva e interesada de la parte.
Infracción de normas procesales .
El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que cuando en el recurso de apelación se alegue la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, "el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".
En este sentido, alega el apelante que se han vulnerado las normas sobre los medios de prueba, concretamente los arts. 24 CE y 288 y ss. L.E.C ., debido a la incomparecencia injustificada y por causa no imputable a él de un testigo propuesto por esta parte, en particular quien afirma que es la actual pareja de la demandada.
Sin embargo, esta petición fue denegada por dos veces por este Tribunal: en el auto de 17 de marzo de 2017 y en el auto de 5 de mayo de 2017, en ambos casos por los mismos motivos.
El primero, porque no consta que la parte solicitara la práctica de esta prueba en la forma y momento legalmente establecido, esto es, en el acto de la vista para su realización en el plazo máximo de treinta días posteriores a la misma ( art. 770,4º L.E.C .), de modo que siendo el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes un derecho de configuración legal, viene declarando la jurisprudencia que la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( STC. 236/2002, de 9 de diciembre ; 147/2002, de 15 de junio ; 165/2001, de16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril ).
Y el segundo, porque se consideró innecesario dicho medio probatorio para la resolución de la cuestión objeto de debate a la vista del resultado del resto de pruebas practicadas, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que para que se considere vulnerado este derecho fundamental es preciso que se demuestre que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio ), que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril ) y que era susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre ).
Por todo ello, la parte apelante ha obtenido dos resoluciones judiciales fundadas en derecho y suficientemente motivadas sobre esta cuestión, sin que el hecho de no haber obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión pueda invocarse como motivo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. de 19 de septiembre de 2016 ).
Es más, visionada la grabación del acto de la vista se constata que, aunque la parte actora y ahora apelante había propuesto en su demanda la prueba testifical de D. Jose Manuel, no ratificó esta petición en el acto de la vista, al haber propuesto únicamente documental, la exploración del hijo menor de edad y la testifical del hijo mayor de edad (minutos 5 y 6).
Atribución del uso de la vivienda familiar .
Para resolver la única cuestión que ha quedado sometida al examen de esta Sala es preciso valorar las peticiones realizadas por las partes en relación con la misma a lo largo del procedimiento.
Así, en la demanda de solicitud de modificación de medidas planteada por el Sr. Manuel, éste solicitó la modificación de la medida relativa al uso del domicilio familiar y, de conformidad con la alteración de circunstancias, que se acuerde modificarlo a favor del padre, y alternativamente para el hipotético caso de su desestimación, se fije una compensación económica a favor de esta parte y de cargo de la progenitora, o bien su imputación respecto de la pensión de alimentos de los hijos.
La Sra. Estela presentó escrito de contestación y reconvención, en los que interesaba la confirmación de la sentencia de divorcio de 16 de marzo de 2011 (que al aprobar el convenio regulador atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hijos de ambos cónyuges), salvo en lo referente a la pensión de alimentos del padre a favor de su hijo Juan Alberto, por no ser la misma necesaria, siempre y cuando el mismo ratifique su deseo de manera expresa de convivir con el progenitor.
En la contestación a la reconvención el Sr. Manuel ratificó la solicitud formulada...
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