SAP Las Palmas 400/2017, 25 de Septiembre de 2017
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2017:2370 |
| Número de Recurso | 53/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 400/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000053/2016
NIG: 3501632220090044320
Resolución:Sentencia 000400/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000018/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Jacinto Maria Esther Bento De Urquia Elisa Perez Perez
Acusado Eduardo Carlos Jorge Luis Paladino Padia Bernardo Rodriguez Cabrera
Acusador particular IBERTOWERS CANARIAS SL Maria Emma Crespo Ferrandiz
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 53/16 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 49/2012) seguida por delitos de apropiación indebida, societario y estafa frente a Jacinto, con D.N.I. NUM000
, nacido en Vigo el NUM001 de 1960 hijo de Adolfo y de Virtudes, sin antecedentes penales computables, representado por la procuradora Sra Pérez Pérez y asistido por la abogada Sra Bento Urquia y Eduardo con D.N.I. NUM002, nacido el NUM003 de 1962, sin antecedentes penales computables, representado por el procurador Sr Rodríguez Cabrera y asistido por el abogado Sr Paladino, habiendo intervenido el Ministerio
Fiscal y como acusación particular la mercantil IBERTOWERS CANARIAS S.Lrepresentada por la procuradora Sra Crespo Ferrandiz y asistida por el abogado Sr González Cuellar, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.
El Juzgado de Instrucción Nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previa en virtud de querella repartida al Mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando el sobreseimiento, confiriéndose traslado a la acusación particular quién solicitó la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito de apropiación indebida del artículo 250.1.6ª del Código Penal, así como de mi delito societario del artículo 290 y alternativamente como de un delito de estafa impropia del artículo 251.3, interesando respectivamente las penas, a cada uno de los acusados, de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal en caso de impago; tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal en caso de impago; y la pena de cuatro años de prisión; interesando una indemnización de 877.210 euros. Interesando el Ministerio Fiscal y las defensas la libre absolución,
El día 21 de septiembre de 2017, habiéndose practicado las pruebas propuestas por las partes, ratificándose todas ellas en sus escritos de conclusiones, a excepción de la acusación particular que las modificó en el sentido que consta en la grabación, y tras los trámites de informe y última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que los acusados Jacinto y Eduardo, constituyeron por escritura pública otorgada el 12 de marzo de 2003 la mercantil "Ibertowers Canarias, S.L." siendo designados ambos administradores mancomunados.
Con fecha 20 de julio de 2004 en tal condición de administradores mancomunados de la referida mercantil otorgaron poderes a Gonzalo "para comprar y vender a la persona o personas que tenga por conveniente, con los precios y forma de pago que libremente convenga," respecto de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario. poder que también le facultaba para "cobrar y endosar efectos mercantiles. a las personas que tuviera por conveniente".
Haciendo uso del poder, Gonzalo adquiere por escritura pública otorgada el 6 de agosto de 2004 una parcela de terreno en " DIRECCION000 ", finca la citada finca registral NUM004 en el término municipal de Antigua, Fuerteventura, por precio de 522.880, cantidad que los vendedores confiesan haber recibido en el mismo instrumento público.
Ese mismo día, y también por escritura pública, Gonzalo concede a "Galhabitat, S.A." opción de compra sobre la citada parcela, pactándose como precio la cantidad de 490.000 euros, que en caso de llevarse a cabo la compraventa sería considerado como parte del precio de la misma que quedó fijado en 1.400.000 euros.
Por escritura pública otorgada el 15 de diciembre de 2004 "Galhabitat 2005, S.L.",. sociedad constituida por los administradores de "Galhabitat S.A" ejerce su derecho de compra, y a través de Gonzalo, que nuevamente hace uso del poder otorgado", adquiere la finca descrita por el precio acordado.
Ninguna de estas operaciones tuvieron reflejo en los libros de contabilidad de Ibertowers Canarias.
Igualmente se declara probado que por escritura pública otorgada el 17 de septiembre de 2004 el acusado Jacinto adquirió las participaciones en Ibertowers de las que era titular el también acusado Eduardo
; siendo designado el primero como administrador único de la sociedad que paso a ser unipersonal, como así consta en la citada escritura.
En virtud de tres escrituras públicas otorgadas el 15 de octubre de 2004, con números de protocolos 2512, 2513 y 2515, el acusado, y entonces administrador único de Ibertowers Jacinto, acuerda la ampliación del capital social mediante la aportación de una finca urbana propiedad de la sociedad de gananciales que constituyen él mismo y su mujer Sonsoles .
En la segunda de las escrituras el matrimonio integrado por Jacinto y Sonsoles vende el 90% de las participaciones de "Ibertowers Canarias, S.L." a "Multisa COR", por el precio pactado de 32.000 euros.
Y en la tercera de las escrituras se confirma a Jacinto como administrador único, cargo que ostentará hasta los acuerdos sociales elevados a públicos con fecha 30 de noviembre de 2004, en la que pasa a ser administrador mancomunado con Alejandro, persona designada por los nuevos partícipes mayoritarios.
Por fin con fecha 5 de julio de 2005 se celebra Junta Extraordinaria en la que se acordó la venta de las participaciones que conservaba el acusado Jacinto a favor de Multisa.
Igualmente se declara probado que con fecha 15 de octubre de 2004 Fabio actuando en representación de la entidad Multisa Corp otorgó documento de reconocimiento de deuda y carta de pago a favor del acusado Jacinto en el que se reconocía saldada la deuda de 1.800.000 euros que el acusado tenía con la citada entidad con la entidad por la venta del 90% de las participaciones de Ibertowers Canarias S.L.
No se declara probado que los acusados Jacinto y Eduardo tuvieran conocimiento de los contratos celebrados por Gonzalo respecto de la finca registral NUM004 .
4º.- Entiende la querella que se cometió un delito societario del artículo 290 del Código Penal dado que los administradores falsearon los documentos que debían reflejar la imagen fiel de la entidad, y además en su modalidad agravada del subtipo contenido en el párrafo segundo del citado tipo penal, dado que con ello causaron un perjuicio económico a la sociedad.
Entendemos que el único delito posible es el indicado en primer lugar, el societario del artículo 290, pero igualmente entendemos que está prescrito porque la querella se interpone el 11 de noviembre de 2009, y la última operación que se obvió en la contabilidad de la entidad es la de venta de diciembre de 2004, es decir, casi cinco años después. Siendo que el delito del artículo 290 (que castiga con pena de prisión de uno a tres años la conducta que describe, pena que se impondrá en su mitad superior en el caso de que se concrete el perjuicio económico), en la redacción dada antes de la reforma operada por la Ley 5/2010 tenía señalado, tenía señalado, conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1, un plazo de prescripción de tres años este se había superado ampliamente en el momento de interposición de la querella.
La acusación particular en su informe otorgó especial relevancia al anterior procedimiento penal abierto frente a los ahora acusados por un delito contra la hacienda pública en la que ambos resultaron condenados por el Juzgado de lo Penal Nº6 de esta capital por sentencia de fecha 20 de enero de 2017, confirmada por la dictada por la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 28 de junio de 2017, condena efectuada, precisamente por la venta de la parcela NUM004, si bien ya se reconoce que no se invoca la cosa juzgada.
A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014, nos recuerda que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem" y una de las formas en que se concreta el derecho a un...
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