SAP Las Palmas 457/2017, 19 de Septiembre de 2017
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2017:1273 |
| Número de Recurso | 491/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 457/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000491/2017
NIG: 3501642120150023357
Resolución:Sentencia 000457/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001087/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Manuel
Apelado Eugenia Monica Beaumont Cruz Beatriz Guerrero Doblas
Apelante Rubén Rosario Maria Pilar Medina Ruiz Maria Jesus Rivero Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de septiembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de febrero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Rubén y Dª. Eugenia
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 6 de febrero de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Rubén representados por el Procurador D. / Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ROSARIO MARIA PILAR MEDINA RUIZ, contra D. /Dña. Eugenia representados por el Procurador D. /Dña. BEATRIZ GUERRERO DOBLAS y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MONICA BEAUMONT CRUZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
El Fallo de la Sentencia apelada dice;
Se estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Rubén .
Se modifican las medidas aprobadas por la sentencia dictada el día 27-5-2.009 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 441/2.009 de este Juzgado únicamente en los siguientes puntos:
-
En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá tener consigo a la menor durante los fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana, cuando comience la jornada escolar, o, en su defecto (si ese día fuera festivo o no lectivo), hasta las 9:00 horas, en que la llevará al domicilio materno. Todas las semanas la menor permanecerá con su padre desde el martes a la salida del colegio hasta el día siguiente cuando comience la jornada escolar (o, en su defecto a las 9:00). Se mantiene, en lo demás, el régimen de visitas en fines de semana, durante la semana, periodos vacacionales y días especiales pactado en 2.009.
-
Se reduce a 300 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos indicada en el párrafo primero de la Estipulación V del convenio regulador aprobado por la citada sentencia.
En este juicio no se impone el abono de costas a alguna de las partes.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2.017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alzan ambos litigantes contra la parcial estimación de la demanda de modificación de medidas definitivas del divorcio acordadas por convenio regulador aprobado por sentencia de 7/3/2009 . Existe una única hijo común, Tamara, nacida el NUM000 /2005, y por tanto actualmente de 12 años de edad. Lo que el actor solicitó en primera instancia fue el cambio del sistema de guarda de exclusiva materna a compartida, pretensión rechazada y que se reitera en esta apelación; del mismo modo, solicita, para caso de desestimación de la petición, una reducción de la pensión de alimentos a 200 € mensuales -no a 300 € como fue establecido en la sentencia apelada, así como que se subsanen las omisiones sobre una reconsideración de los conceptos que integran los gastos extraordinarios alimenticios, y se suprima igualmente el pago de dos pensiones extraordinarias anuales a cargo del padre, fijados en el convenio regulador.
La madre apelante solicita la confirmación de la sentencia en cuanto al mantenimiento de la custodia exclusiva, y variación de la amplitud de las visitas paternas; pero alega indefensión en cuento a la variación de la pensión de alimentos, que no fue solicitada por el actor en su escrito de demanda.
El nucleo del procedimiento de modificación de medidas gira en torno a si procede el cambio, conforme al art. 92 del C.C ., de una custodia exclusiva paterna a otra compartida por semanas. Obviamente, la decisión pasa por la ponderación de lo que satisfaga más adecuadamente el interés de la menor, pero como sucede en los procedimientos de variación de medidas del art. 775 L.E.C . con este objeto, no será suficiente con el análisis de los indicadores de una u otra custodia apreciando las alegaciones y probanzas practicada, sino que además hay que tener en cuenta que no es lo mismo la fijación "ex novo" de la custodia compartida que su variación ulterior: a)Sustantivamente, ya que el cambio de sistema de guarda supone alterar un régimen preestablecido, y más en este caso en que fue fijado de mutuo acuerdo; lo que conllevaría cambios en las rutinas de la menor y afectación plausible de su interés al romper la estabilidad de su vida en el orden escolar, familiar, social, etc. Dicho de otro modo, es posible que al interés del menor hubiera convenido una guarda compartida inicial, pero una vez fijada la exclusiva, el cambio produzca más desventajas que ventajas para
el desarrollo de la personalidad de la niña. B)Procesalmente, porque la carga de la prueba del beneficio del cambio de sistema de acuerdo con el art. 775 L.E.C . y art. 217 de la misma ley corresponde a quien alega que existen nuevos hechos que suponen una variación sustancial de circunstancias, sobreentendido que esas nuevas circunstancias se refieren a la prevalencia ahora del sistema de guarda compartida.
Por otro lado, en el examen general de la bonanza del sistema de custodia compartida, hemos de llenar el concepto legal de "beneficio del menor" con los distintos criterios -relación fluida entre los padres en orden a la responsabilidad parental, práctica previa, implicación de los progenitores en la corresponsabilidad, etc. Como dijimos en la Sentencia del rollo 94/2017 "Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91, 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del "favor filii" o "favor minoris".
Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen).
El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del "favor filii" normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C . como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.
Sobre el deber de motivación señala por...
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