SAP Las Palmas 273/2017, 15 de Septiembre de 2017
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2017:1752 |
| Número de Recurso | 498/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 273/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000498/2017
NIG: 3501643220160010876
Resolución:Sentencia 000273/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000208/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito JEFA DE SERVICIO DE SANIDAD EXTERIOR. AREA DE SANIDAD CARNÉ NUM000
Apelante Íñigo Juan Betancor Gonzalez Maria Loengri Garcia Herrera
Apelante Octavio Juan Jacob Betancor Sanchez Maria Loengri Garcia Herrera
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de septiembre de 2017.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Loengri García Herrera, actuando en nombre y representación de D. Íñigo, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Juan Betancor Sánchez; y por el/ la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Loengri García Herrera, actuando en nombre y representación de D. Octavio, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Juan Betancor Sánchez; contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 208/2016,
que ha dado lugar al Rollo de Sala 498/2017; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.
En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a
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Octavio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y multa de diez (10) euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de UN DÍA y costas por mitad.
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A Íñigo, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya calificado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y multa de diez (10) euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de UN DÍA, y costas por mitad.
Se decreta el comiso de LAS CANTIDADES Y SUSTANCIAS intervenidas así como la destrucción de esta última, incluidas las muestras si no se hubiera verificado aún.
Una vez firme la presente resolución, dése traslado de la misma a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6ª, para que en su caso resuelvan acerca de la revocación del beneficio de la suspensión otorgado en fecha 20 de Mayo de 2015 en la ejecutoria 15/2015. "
Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 26 de mayo de 2017, en la que tuvieron entrada el día 29, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 31 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del 8 de junio conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 16 de junio se fijó el 14 de julio fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se trascriben a continuación: "
De la prueba practicada queda acreditado que Íñigo y Octavio sobre las 13:30 horas del 28 de abril de 2016, fueron sorprendidos, por agentes de la Policía Local de Las Palmas de G.C., cuando, actuando de común acuerdo y con evidente desprecio hacia la salud de terceras personas, estaban en la calle Comandante Ramón Franco, de esta capital, vendiendo un envoltorio de lo que, convenientemente analizado, ha resultado ser cocaína con un peso de 0,22 gramos y una riqueza del 67,15 % a Rodrigo, a cambio de 20,00 euros.
Una vez se procedió a la detención de los anteriormente mencionados se les intervino a Íñigo un total de 140,00 euros y a Octavio, 20,00 euros, dinero que tenían en su poder de la transacción antes descrita y de otras anteriores.
La droga entregada a Rodrigo hubiera alcanzado un valor, en el mercado ilícito, de 22,00 euros.
Octavio ha sido condenado en ocasiones anteriores, ninguna de ellas por tráfico de drogas, la última de ellas lo fue por sentencia de 25/11/2015, por delito de conducción sin permiso.
Íñigo ha sido condenado por sentencia de 27/03/2015 por delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida por plazo de 2 años.".
Recurren las defensas la sentencia de instancia, interesando en primer lugar la nulidad por falta de competencia objetiva; por infracción del derecho de defensa al no suspenderse el juicio por la incomparecencia
de uno de los acusados; por infracción de la presunción de inocencia con una errónea valoración de la prueba, añadiendo la defensa del Sr. Octavio la falta de proporcionalidad de la pena.
Comenzando por lo primero, la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal, hemos de comenzar señalando que la misma viene determinada por la máxima pena en abstracto para el delito consumado - STS 245/2011, de 29 de marzo -, con independencia de su grado de perfeccionamiento, grado en participación y circunstancias concurrentes.
No obstante, también ha venido señalando la Sala Segunda -STS 947/2012, de 28 de noviembre - que de esta regla quedan exceptuados los subtipos agravados que en consecuencia determinen un máximo superior a cinco años, regla igualmente predicable de los subtipos atenuados, cuya pena máxima habría pues de determinar la competencia del Juzgado de lo Penal si no resulta superior a cinco años. Recuerda la sentencia citada que "Hemos de tener en consideración dos datos de indudable influencia:
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Que cuando se atribuya una facultad optativa o potestativa al Tribunal ha de considerarse a efectos competenciales la mayor pena imponible, de las distintas posibles.
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Que la determinación de la competencia se produciría cuando por su carácter objetivo o incontestable de antemano se conozca la concurrencia de una condición, dato o circunstancia que determine un concreto marco penológico susceptible de ser reconocido en la decisión del Tribunal.
Si simplemente se apuntara y quedara la circunstancia o elemento en cuestión al resultado de las pruebas, lo usual es que conozca el órgano con mayor competencia, pues quien puede conocer de lo más puede conocer de lo menos.
En cualquier caso si se atribuyese tal competencia por cualquier eventualidad al Juzgado de lo Penal siempre podría remitir las actuaciones, después de iniciado el juicio, a la Audiencia funcional u objetivamente competente ( art. 788.5 L.E.Cr )."
En el ámbito del nuevo subtipo atenuado del art. 368.2 introducido por la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, como con acierto señala la Juzgadora y el Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo lo ha venido considerado como un tipo penal autónomo - STS 858/2011, de 26 de julio - cuya aplicación no está sujeto a ningún ejercicio discrecional, máxime en la medida en que así viene ya calificado provisionalmente por la acusación pública, configurándose por ello la pena máximo en abstracto no superior a cinco años determinante de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal, todo ello al margen de que cualquier modificación típica en conclusiones definitivas que altere este marco penológico, introduciéndose una calificación más grave que exceda de ese ámbito, habría de llevar en tal caso a la aplicación del art. 788.5 de la LECRIM, lo que por no apreciarse en este supuesto determina que en modo alguno se haya incurrido en una infracción de las normas de competencia objetiva ex art. 14 de la LECRIM .
Se rechaza por ello el primer motivo de recurso.
Respecto a la pretensión de nulidad por no haberse suspendido el juicio ante la falta de comparecencia de uno de los acusados citado correctamente, la razón de ello no radica tanto en que ignorase el señalamiento, sino en la trascendencia e importancia que las partes atribuyen a la declaración del mismo para la tesis de defensa. Se ha de rechazar tal pretensión. No estamos ante una prueba testifical, sino la declaración de un coacusado con todos los matices probatorios que de ello se deriva. Además, la descripción del hecho punible no arroja elementos de discordancia entre las declaraciones de cada uno de los...
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