SAP Santa Cruz de Tenerife 370/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APTF:2017:1498 |
| Número de Recurso | 776/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 370/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000776/2016
NIG: 3803842120150005696
Resolución:Sentencia 000370/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000370/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Bárbara Domingo Nicolas Hernandez Toste Carolina Alvarez Pomar
Apelante Patricio Juan Gutierrez Perez Cristina Concepcion Arteaga Acosta
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de septiembre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 370/2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 22 de junio de 2016, seguido el recurso a instancia de D. Patricio, representado por la Procuradora Dña. Cristina Arteaga Acosta y dirigido por el Letrado D. Juan Gutiérrez Pérez; contra Bárbara, representada por la Procuradora Doña Carolina Álvarez Pomar y asistida del Letrado Don Domingo Nicolás Hernández Toste.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Don Patricio representado por el Procurador Doña Cristina Arteaga Acosta y asistido del Letrado Don Juan Gutiérrez Pérez contra Doña Bárbara representados por el Procurador Doña Carolina Alvarez Pomar y asistidos del Letrado Don Don Domingo Hernández Toste debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones contra ella deducida, sin imposición de las costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el plazo de 20 días . -Así por esta mi Sentencia lo pronuncio mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 19 de julio de 2017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar que comparte tanto los antecedentes de hecho como el contenido de los fundamentos primero a tercero de la sentencia apelada acerca de la desocupación como la falta de uso de la vivienda normal y adecuado a su destino pactado conforme a su naturaleza propia, que es servir de hogar familiar, morada o domicilio del ocupante, habitándola personal y materialmente durante la mayor parte del día y realizando en ella los actos propios que de modo principal integran la vida doméstica, como acoge reiterada jurisprudencia.
Cita en este sentencia la SAP Barcelona, sec. 4ª, de 19 de junio de 2002 .
Considera la parte recurrente que no basta para desestimar la acción resolutoria, por considerarse ocupada la vivienda, cualquier situación o actividad posesoria que se realice por parte del inquilino sobre la vivienda arrendada, siendo la desocupación compatible con el uso esporádico, aunque se lleven a cabo en ella algunos actos domésticos aislados y de manera ocasional, como la limpieza y vigilancia del inmueble, especialmente cuando estos actos se hacen por terceros. Pone de relieve esta parte que en el presente caso no había alegación de justa causa para la no ocupación del inmueble por parte de la arrendataria.
Aduce la representación del apelante que la Ley da una especial protección al arrendatario en perjuicio del arrendador por considerar el uso de una vivienda como bien de primera necesidad, lo que conlleva, en justa proporcionalidad, la necesidad del uso efectivo de la vivienda como residencia por parte del arrendatario, pues carecería de sentido el sacrificio de los derechos del arrendador-propietario si la vivienda no fuese habitualmente utilizada, o se utilizase únicamente como lugar de recreo y no de residencia, especialmente cuando ya la ha disfrutado más de cuarenta años.
En la alegación tercera de su escrito pone de relieve la parte recurrente la dificultad que supone probar un hecho negativo, en este caso el no uso, a diferencia del uso, que es muy fácil de probar, por lo que se ha de acudir frecuentemente a la prueba indirecta o de presunciones, como puede ser el consumo de agua o de energía eléctrica, al tratarse de servicios básicos y elementales de una vivienda.
Cita en su apoyo la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 11 de Sevilla de 26 de septiembre de 2003, y la SAP Barcelona, sec. 13ª, de 16 de marzo de 2000, la SAP Cádiz, sec. 3ª de 14 de marzo de 1995, entre otras muchas.
En la alegación cuarta de su escrito, la parte recurrente alude a las circunstancias concretas del caso, que nos hallamos ante una situación arrendaticia de más de sesenta años, fruto de una subrogación en dicha posición por la demandada, por lo que no cabe pensar que el recurrente, que reside en el mismo edificio que la arrendataria, en la planta primera, emprenda una acción si no estuviera plenamente convencido del no uso por la arrendataria.
Indica esta parte que la demandada no se encontraba en la vivienda en el momento de ser emplazada, a pesar de sus dificultades de desplazamiento. A este indicio se añaden las pruebas practicadas empezando por la declaración testifical de la inquilina de la NUM000 planta del inmueble Doña Rafaela, que reside en ella los últimos nueve años, quien afirma que en los últimos dos años no había visto a la demandada cuando
anteriormente sí la veía, y ni siquiera en el inmueble, y que únicamente en fines de semana "gente joven" acudía al piso, lo que, al entender de la parte apelante, explica los pequeños consumos de agua y luz.
Expone la recurrente que el inmueble tiene cuatro plantas y carece de ascensor, por lo que es prácticamente imposible que los inquilinos no se vean o se encuentren en la caja de escalera del mismo. De la misma forma el anterior inquilino del local de planta baja, que en el acto del juicio ya no tenía vínculo con el recurrente, declaró que hacía más de dos años que no veía a la demandada en el edificio, cuando con anterioridad la veía con frecuencia porque sale a la calle a menudo al no tener cobertura para su móvil dentro del local.
Los testigos propuestos por la parte demandada, sin embargo, están ligados por vínculos de consanguinidad o amistad con la parte, lo que hace dudar de la veracidad de los testimonios.
En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso de apelación incide la parte recurrente en el tema de los consumos de agua y luz, entendiendo que se ha acreditado su escaso consumo. Cita la SAP Asturias, sec. 6ª de 29 de octubre de 2001, que considera los bajos consumos como signos externos objetivos de un uso esporádico u ocasional.
En la alegación sexta aborda esta parte la cuestión de la salud de la demandada, a la que alude la sentencia apelada, ya que la demandada acudió ayudada...
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