STSJ Andalucía 1587/2017, 27 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13990 |
| Número de Recurso | 2294/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1587/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1587/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN 2294/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de julio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 2294/2015, interpuesto por D. Severino, representado y defendido por Dª María Soledad Sala Valverde, contra el Auto dictado en fecha 17 de abril de 2015 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 6 de Málaga, figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 17 de abril de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó Auto en la pieza separada 42.1/2015 por el que vino a denegar la solicitud de justicia cautelar deducida por D. Severino, representado por Dª María Soledad Sala Valverde, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 30 de septiembre de 2014, por la que se deniega al recurrente la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo.
Contra la mencionada resolución judicial Dª María Soledad Sala Valverde, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 26 de julio de 2017.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 17 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 42.1/2015, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la concesión provisional de la solicitud, manteniendo la vigencia de la autorización cuya renovación se había instado de la Administración Pública y en la suspensión cautelar de la resolución administrativa impugnada en cuanto a la obligación de salida del territorio nacional que en la misma se impone.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la inexistencia de documentación de la que pueda provisoriamente inferirse la concurrencia de una situación de arraigo familiar, laboral, social o económico del recurrente.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Severino aduciendo, en síntesis, que, habiéndose dictado el Auto recurrido antes de la práctica de la prueba solicitada y sin audiencia de las partes, el recurrente convive desde hace más de diez años en Málaga con su pareja Dª Concepción y ha tenido un puesto de trabajo estable en los últimos dos años, coincidiendo con la autorización de trabajo que se pretende renovar, sin que la adopción de la medida solicitada suponga perjuicio alguno en tanto que la ejecución del acto impugnado si ocasionaría un perjuicio irreparable al peticionario de la medida, al suponer que el mismo se encuentre temporalmente en situación administrativa irregular.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que una denegación de la autorización como la impugnada no equivale a una orden de expulsión ni consta que se haya dictado, como tal, una orden de salida obligatoria, limitándose la referencia a dicha salida en la resolución administrativa impugnada a una mera alusión a título informativo.
Atendido el tipo de acto administrativo objeto de impugnación y las alegaciones vertidas por el peticionario de la medida cautelar y por el Abogado del Estado en la pieza separada que ha dado origen al presente recurso de apelación, deben realizarse algunas consideraciones previas con respecto a la naturaleza del acto y el tipo de medidas cautelares que es posible adoptar.
En primer término, la mera circunstancia de que el acto administrativo objeto de impugnación sea negativo no obsta ni impide que pueda acordarse la suspensión o, con carácter general, cualquier otra medida cautelar que pueda asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, pues la antigua doctrina jurisprudencial que se pronunciaba en contra de dicha posibilidad ha sido superada por una más reciente jurisprudencia en la materia, que autoriza la adopción de medidas cautelares de carácter positivo ( SSTS 4 diciembre 1999, 24 octubre y 13 noviembre 2000, 17 abril 2001, 26 enero 2002 y 8 mayo 2003, entre otras). En la actualidad esta clase de medidas están expresamente sancionadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como se pone de relieve en su Exposición de Motivos.
En segundo lugar y con respecto a la naturaleza del acto, debe recordarse que el acto en cuestión no sólo resuelve denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo a D. Severino, sino que también impone la obligación de abandonar el territorio español, lo que claramente constituye un efecto positivo o, si se prefiere, un acto o pronunciamiento con contenido positivo ( SSTS 11 octubre 1999, 12 junio y 13 noviembre 2000, 6 marzo, 3, 10 y 17 abril 2001, 25 marzo, 12 abril, 9 y 23 julio 2002, 16 mayo 2003 y 22 enero 2004 ). Como afirma la STS 6 marzo 2001 siempre hay una vertiente positiva -la obligación de abandonar el territorio español en quince días- que no puede ser dejada de lado y esto tanto si se considera que la inadmisión a trámite (denegación de la renovación en nuestro caso) es un acto de doble contenido -negativo y positivo- como si se prefiere entender que hay dos actos, el de inadmisión a trámite (o denegación) y la orden de expulsión que está ya anticipada en la advertencia de que debe salir perentoriamente del territorio nacional.
La expresada obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días no puede considerarse mero recordatorio sin fuerza ejecutiva, pues constituye uno de los supuestos de salida obligatoria del territorio español a que hace referencia el artículo 28 de la Ley 4/2000 en su apartado c, junto con los de expulsión por orden judicial (apartado a) y los de expulsión o devolución acordada por resolución administrativa (apartado b), expresa diferenciación legal que no puede sino significar que la salida es tan obligatoria en los casos en los que se haya incoado y resuelto un procedimiento administrativo sancionador imponiendo la expulsión del territorio
nacional como en aquellos en los que se hayan denegado solicitudes para continuar permaneciendo en España o inexistencia de autorización al efecto [sin perjuicio de que, al propio tiempo, tal situación de hecho, en cuanto determinante de una situación irregular del extranjero en España, pudiera justificar igualmente la incoación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la falta del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ].
Como afirma la STS 23 octubre de 2002 para un supuesto de inadmisión a trámite de la solicitud para la concesión del reconocimiento del derecho de asilo -que comporta idénticos efectos que el acto administrativo impugnado en el supuesto objeto de análisis en cuanto a la salida obligatoria- esa salida del territorio nacional con la que se conmina no es el resultado de una mera y automática aplicación de una norma, sino resultado de un acto previo y expreso de la aplicación de esa norma, de modo que acto hay porque, implícita o explícitamente, la denegación de la autorización de residencia temporal conlleva la expulsión.
Como tal acto administrativo no...
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