SAP Sevilla 315/2017, 25 de Julio de 2017
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2017:1917 |
| Número de Recurso | 10120/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 315/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa Rollo n.º 10120/2016
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil Autos n.º 391/2014
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla, a 25 de Julio de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 391/2014 sobre nulidad de cláusula de escritura de préstamo hipotecario que limita el interés variable pactado, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Franco, DNI NUM000, y Doña Paula, DNI NUM001, mayores de edad y vecinos de Sevilla, representados por el Procurador Don Luis Ladrón de Guevara Cano y defendidos por la Abogada Doña Rocío Montaño Ybarra, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., CIF A28000727, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Abogado Don Jorge Capell Navarro. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de
las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 1 de marzo de 2.016, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Paula Y
D. Franco, frente a BANCO POPULAR:
-
- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 24-12- 03 ante el Notario D. Santiago Travesedo Colón de Carvajal, cuyo contenido literal es el siguiente:
"3.3 Límite a la variación del tipo de interés. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES CON CINCUENTA por ciento."
La declaración de nulidad comporta:
-
Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
-
Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
-
-
- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
-
- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 20 de julio de
para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
Alega la parte apelante que los actores se subrogaron en una prestamo hipotecario que previamente había concertado con una entidad promotora de viviendas, concretamente ALPRO ESTRUCTURAS Y OBRAS, S.L. UNIPERSONAL, limitándose la entidad demandada y apelante a aceptar la subrogación y aceptar modificaciones que en ningún caso afectaron al interés estipulado en la escritura inicial. En esta situación es el promotor el obligado a informar al comprador de las condiciones de la hipoteca constituida por aquél, sin que quepa calificar de falta de transparencia a la cláusula que se incluyó en su día en la escritura de hipoteca por cuanto que la misma se encuentra redactada de forma clara, sencilla y fácilmente comprensible. Impugnaba igualmente que no se limitase la retroactividad al 9 de mayo de 2.013, tal y como viene estableciendo en estos casos la jurisprudencia del Tribunal Supremo y consideraba improcedente la condena en costas por concurrir en todo caso serias dudas de derecho.
Desde la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, ha quedado claro que las cláusulas que establecen límites de la variabilidad se refieren a lo que es el objeto principal del contrato puesto que definen la contraprestación que recibe la entidad crediticia por el préstamo
otorgado, y por tanto no son susceptibles del control de abusividad por falta de equilibrio en las prestaciones. De lo que se trata por el contrario es de determinar si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea, el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) y el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU). Según señala la citada Sentencia el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
Las premisas del primer control de transparencia conforme a esta jurisprudencia se cumplen siempre que se respeten las previsiones de la normativa sectorial. Tratándose de la subrogación en un préstamo hipotecario constituido por el empresario que promueve la construcción y procede a la venta de la vivienda, dicha operación queda excluida del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el momento de constituirse la hipoteca. En su lugar ha de entenderse que es de aplicación el artículo 6.1 4º del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, normativa a la que expresamente se remite el apartado 3 del artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1.994. Conforme a este precepto, si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad por el empresario o profesional que realice la promoción y venta de la vivienda el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la
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