STSJ Andalucía 1486/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14863 |
| Número de Recurso | 268/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 1486/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1486/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 268/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
___________________________________
En la Ciudad de Málaga a 20 de julio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 268/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváezz, actuando en nombre y representación de RESTAURANTE PLAYAS DE LEVANTE SL, asistida por el Letrado Sr. García-Manrique y García Da Silva, frente a resolución de la DEMARCACIÓN DE COSTAS ANDALUCIA-MEDITERRANEO, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito en esta Sala el 18/04/16 interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución del Subsecretario del Ministerio de Agricultura, alimentación y medio ambiente de 2 de febrero de 2016 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo.
Admitido a trámite el recurso con resolución de 12/05/16, una vez subsanado defecto, es acordada su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.
Seguido el curso de los autos, con escrito de 12/09/16, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia estimando el recurso y revocando la resolución recurrida, y con ello acuerde el reconocimiento del derecho del recurrente a mantener el quiosco en la ubicación y dimensiones existentes, así como a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cierre y demolición del establecimiento,
incluido dentro de ellos el coste de las obras necesarias para la reconstrucción del Chiringuito demolido, la pérdida de imagen y de clientela, el lucro cesante, el daño moral y demás daños causados en la forma que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello con la expresa condena en costas.
Dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito de 11/11/15, que se da por reproducido, en el que pide sentencia, desestimándola, confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
Recibido el pleito a prueba con auto de 20/02/17, que admite y tiene por practicadas las que el mismo refiere, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, siendo presentadas por la recurrente el 1/03/17 y por la recurrida a 25/04/17; quedando pendientes los autos de señalamiento para deliberación, votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado cinco de julio.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la resolución del Subsecretario del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 2/02/2016 desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo de Málaga de 17/07/2015 dictada en el expediente de recuperación de oficio NUM000, sobre las instalaciones del kiosko denominado "LEVANTE BEACH LOUNGE & RESTAURANT" explotado por el ahora recurrente y sito en La Playa de Levante de Puerto Banus en el término municipal de Marbella, entre los hitos M-71 y M.72 del deslinde DPMT aprobado por OM de 25 de julio de 2007.
La parte recurrente alega, en síntesis:
- Con fecha de 16 de febrero de 2015 se acuerda la iniciación del expediente de recuperación de oficio de una zona de dominio público marítimo terrestre de aproximadamente 308m2 en la Playa de Levante de Puerto Banus en el término municipal de Marbella, entre los hitos M-71 y M.72 del deslinde DPMT aprobado por OM de 25 de julio de 2007 al haberse advertido según se señala el acuerdo de incoación la "ocupación del DPMT sin que conste autorización ni título que lo legitime mediante las instalaciones del kiosko denominado "LEVANTE BEACH LOUNGE & RESTAURANT"". En concreto, el expediente NUM000 (doc nº3 EA).
El 20 de abril de 2015 (notificación 23 de abril) se dicta resolución de la Demarcación de Costas de AndalucíaMediterráneo del Ministerio de medioambiente, y medio rural y marino por la que se acuerda la recuperación de oficio de la posesión del dominio público presuntamente ocupada (doc nº9 EA).
Recurrida en alzada, con fecha de 16 de julio de 2015 la Demarcación de Costas de Andalucía-Mediterráneo acuerda la retroacción de las actuaciones al momento de su resolución a los efectos de tener en consideración la existencia de una solicitud de concesión en trámite para regularización de la ocupación que no se tuvo en cuenta a la hora de resolver el expediente. (doc nº 11 EA).
Al respecto es preciso señalar que con fecha de 2 de febrero de 2016 se dicta resolución del Sr Subsecretario del Ministerio de Agricultura, alimentación y medio ambiente que declara finalizado el citado recurso de alzada, ordenando su archivo. (doc nº1)
El 17 de julio de 2015 (notificación 26 de agosto) se dicta nueva resolución de la Demarcación de Costas de Andalucía-Mediterráneo del Ministerio de medioambiente, y medio rural y marino por la que se acuerda la recuperación de oficio de la posesión del dominio público presuntamente ocupada.
Recurrida en alzada, el mismo es desestimado por resolución del Subsecretario del Ministerio de Agricultura, alimentación y medio ambiente de 2 de febrero de 2016.
-Desde principios de los años ochenta del siglo pasado mi mandante viene explotado este kiosko-chiringuito conocido como "LEVANTE BEACH LOUNGE & RESTAURANT" sito en la Playa de Levante de Puerto Banus en el término municipal de Marbella primero a través de la persona física de su administrador único
D. Bartolomé y, después a través de su sociedad RESTAURANTE PLAYA DE LEVANTE SL, todo ello en virtud de autorización anual otorgada por la concesionaria del Puerto Jose Banus, actualmente la entidad PUERTO BANUS SA, previa autorización de la Jefatura provincial de Puertos y Costas del Sur.
Se adjuntan a estos efectos certificación de la autorización de ocupación expedida por la entidad PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA de 1 de junio de 1984-doc nº2- que viene siendo renovada actualmente -se adjunta la última autorización de ocupación vigente en el momento del dictado de la resolución recurrida de 1 de enero de 2015 -doc nº3-, así como la actualmente vigente de 1 de enero de 2016 -doc nº4-.; así como informe favorable de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Marbella de 21 de
marzo de 1984 informando favorablemente a la Jefatura de Puertos y Costas del Sur sobre la solicitud de instalación del chiringuito de mi mandante presentada por la entidad concesionaria PUERTO JOSE BANUS DE ANDALUCIA LA NUEVA SA -doc nº5-.
La inclusión dentro de la concesión portuaria de los terrenos sobre los que se ubica la instalación de mi mandante aparece reconocida expresamente en la propia Orden Ministerial de 17 de julio de 1970 que aprobó el Plan de ordenación de los terrenos incluidos en la concesión del "Puerto Jose Banus de Andalucía la nueva" aprobada a su vez por OM 12 de septiembre de 1967, y que se adjunta como parte del estudio que se adjunta como doc nº6.
Inclusión dentro de la concesión que igualmente aparece reconocida en diversas comunicaciones de la Demarcación de Costas en Andalucía Mediterráneo de 5 de octubre de 2005 y 24 de septiembre de 2008 -doc nº 7-, y de la EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA de 1 de abril de 2005-doc nº 8-, en las que confirman la inclusión en la concesión del Puerto José Banus de los terrenos en los que se ubica el Kiosko Levante Beach.
Es más el propio Reglamento especial de servicio y policía del Puerto Jose Banus aprobado por Orden del Ministerio de Obras Públicas de 26 de junio, en su art 4, incluye expresamente los terrenos donde se asienta la obra objeto de denuncia dentro de la zona de servicios del puerto que aparece delimitada por la línea Marítimo terrestre al Norte y por el Río Verde al Este.
Así mismo se adjunta a estos efectos informe pericial sobre la inclusión del quiosco en los terrenos de la concesión otorgada por OM 12 de septiembre de 1967 elaborado por el perito Topografo, Don Germán, el 10 de junio de 2016, en el que concluye "el quiosco se encuentra dentro de los terrenos objeto de la concesión otorgada por OM 12 de septiembre de 1967 Puerto Jose Banus de Andalucía la nueva S.A." doc nº 9.
En definitiva los terrenos donde se asientan las instalaciones del quiosco denominado "LEVANTE BEACH LOUNGE & RESTAURANT", forman parte de la concesión portuaria, y la ocupación de los mismos cuenta con la correspondiente autorización del concesionario portuario, por la que mi mandante satisface actualmente a aquel un cuantioso canon anual de nada menos que 77.539,05€, y todo ello previo informe favorable del Ayuntamiento de Marbella y de la entonces Jefatura de Puertos y Costas del Sur del Ministerio de Obras Públicas.
- Caducidad del procedimiento.
En primer lugar, la resolución que acuerda la recuperación de oficio se notifica a mi mandante transcurrido el plazo de tres meses que establece la legislación vigente como plazo máximo del procedimiento, y por tanto la única resolución posible sería la declarativa de la caducidad del procedimiento.
En este sentido, el Artículo 42 Ley 30/92 señala que: (...)
En efecto, siendo el acuerdo de incoación de 16 de febrero de 2015, en la fecha de la notificación integra del acto recurrido que...
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