SAP Alicante 295/2017, 18 de Julio de 2017
| Ponente | JAVIER MARTINEZ MARFIL |
| ECLI | ES:APA:2017:3444 |
| Número de Recurso | 94/2016 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 295/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2014-0006708
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000094/2016- TRAMITE-N1 - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000041/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000295/2017
En Alicante a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 06 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Elda, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
Ana María con NIE NUM000, hijo de Leovigildo y de Felisa, nacido el NUM001 /1961, natural de Marsella de Risaralda (Colombia), y vecino de Sax, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Emilio Rico Perez y defendido por el Letrado Jose Lledo Bosch;
Aurelio con DNI NUM002, hijo de Serafin y de Raimunda, nacido el NUM003 /1983, natural de Alicante, y vecino de Albacete, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jesus Mestre Martínez y defendido por el Letrado Jose Luis Sanchez Calvo;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Ángela Lara Gonzaléz, Actuando como Ponente, el Magistrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 950/2014 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000041/2016, en el que fueron acusados Ana María y Aurelio por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000094/2016 de esta Sección Décima.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368, inciso primero (grave daño para la salud) y 374 del Código Penal, del que serían autores Ana María y Aurelio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos la condena a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 5.000 €, con responsabilidad personal en caso de impago por periodo de dos meses y costas por mitad
Las DEFENSA de ambos acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados por nulidad del auto autorizante de las escuchas telefónicas con efectos invalidantes para el resto de la prueba y la defensa de Ana María también por insuficiencia de prueba para destruir la presunción de inocencia.
I I - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
La acusada, Ana María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, así como a facilitarla a otros para su distribución y venta.
Con el expresado fin, contaba con la colaboración de Aurelio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que estuvo en prisión provisional por esta causa desde su detención hasta el 22 de diciembre de 2014.
Concretamente, el 20 de octubre de 2014, Aurelio se desplazó a la localidad de Sax, donde había quedado previamente con Ana María, haciéndolo a bordo del vehículo Ford Focus, matrícula .... TQL, para adquirir cocaína de Ana María . Tras hacerlo, regresó a Albacete, donde se había establecido un dispositivo policial, observando los agentes NUM004 7 NUM005 cómo se aproximaba el acusado con el vehículo a las inmediaciones de su domicilio, en la esquina de la CALLE000 con CALLE001 de Albacete. En el bolsillo del pantalón ocuparon al acusado una sustancia de color blanca envuelta en papel transparente que resultó ser 35,98 grs de cocaína, con una pureza del 57,2% (su precio en el mercado ilícito sería de 2.067,77 euros) y también llevaba 34,94 grs de cannabis con una pureza del 16% (con un precio de venta en el mercado ilícito de 162,47 euros) y dos terminales móviles que utilizó para contactar con la acusada.
Aurelio prestó su consentimiento voluntario a la entrada y registro practicado en su domicilio, sito en la CALLE001, nº NUM006, NUM007 de Albacete, donde se hallaron en la cocina: una báscula de precisión, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia, una caja metálica conteniendo cogollos de sustancia vegetal, cuatro bolsitas de varios cogollos, ocho bolsitas con restos de sustancia vegetal y una caja de guantes de látex. La sustancia vegetal aprehendida resultó ser 34,45 grs de cannabis con una pureza del 16 % (y un valor de 160,19 € en el mercado)
I I
En primer lugar debe analizarse la incidencia relativa a la regularidad y validez del auto por el que se acuerda la intervención telefónica (auto de fecha 26 de septiembre de 2.014), dado que las defensas han aducido su nulidad por falta de fundamento y motivación, señalando que el mismo tenía un contenido prospectivo, al carecer de un soporte indiciario que justificara la injerencia. De dicha afirmación deducen, como
efecto reflejo, la nulidad del resto de la prueba practicada en cuanto que dicha intervención ha llevado a la detención de los acusados y a la intervención de la droga.
Dicha petición se rechazó como cuestión previa por su carácter complejo y valorativo, difiriendo su consideración al momento de valoración de la prueba y decisión en sentencia.
Nuestra jurisprudencia ha elaborado una nutrida doctrina acerca de las exigencias que debe reunir el auto que accede a la intervención de los teléfonos de un investigado, dada la frecuencia con que se presenta la alegación de la invalidez de la medida con efectos contaminantes para el resto de la prueba. Así, la STS 101/2017, de 20 de febrero, invocada por las defensas en apoyo de su petición de nulidad, señala: " Cuando una denuncia como la situada en el inicio de esta causa tiene entrada en el juzgado, debe ser examinada, siguiendo un método de análisis que propugna el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000, particularmente expresiva al respecto) y que, antes aún, viene demandado como la más obvia pauta del operar racional. El mismo obliga a distinguir, en el estudio de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos:
-
Al posible delito .
-
A los indicios sugestivos de que el mismo podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.
-
A la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.
A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a), mera imputación muy provisional, resultará atendible si y solo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c), que dependerá de la calidad y el rigor de su práctica.
Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas en sentido propio (como tantas veces innecesariamente se reitera en algunas resoluciones judiciales). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos bien obtenidos y dotados de cierta objetividad, esto es, intersubjetivamente comunicables y tratables, que es lo que la haría utilizable como hipótesis de trabajo . Y es obvio que hablar de "datos" es decir datos bastantes, acompañados también de los precisos para evaluar la calidad de las prácticas encaminadas a su obtención por la policía. Unos y otros aptos para que, luego, el Juez de Instrucción pueda formar personalmente criterio y razonar de forma convincente el porqué de su decisión.
Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir (con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional) entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero (de existir) sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que " el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ". O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología. (De ahí la práctica general inutilidad de las tan frecuentes como aparatosas referencias a macro-operaciones de narcotráfico que, con fines de persuasión, más bien subliminal, suelen poblar los oficios de que se trata) ".
En palabras de la STS 658/2012, de 13 de julio " para que sea constitucionalmente legítima esa autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan...
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