SAP Málaga 697/2017, 13 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 697/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
PROCESO DE DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 1554 /2015.
ROLLO DE APELACION NÚMERO 48 /2017.
SENTENCIA Nº 697 /2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a trece de Julio de dos mil diecisiete .
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1554 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga sobre divorcio contencioso seguidos a instancia de Don Domingo, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Muratore Villegas y defendido por la Letrado Doña Adelina Inarejos Martínez, contra Doña Estela, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Lloyd Silberman Montañez y defendido por el Letrado Don Adrián Broncano- Campos actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga se siguió juicio verbal especial sobre divorcio contencioso número 1554/2016 del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de septiembre dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Domingo contra Dª. Estela y en consecuencia debo acordar y acuerdo:
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- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.
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- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye al esposo. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, ...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.
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.- Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.
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. - En el término de SESENTA DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el cónyuge a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.
Cada parte abonará sus propias costas."
Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la demandada al que se opuso la parte actora en el tramite conferido, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no admitirse las pruebas interesadas en esta alzada por la representación de la apelante y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día de once de julio del dos mil diecisiete, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales señala la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo .
La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio número 1554 /2017, promovidos por Don Domingo frente a Doña Estela, además, de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que el día 30 de abril de 1989 contrajeran ambos litigantes, con todos los efectos inherentes a dicha declaración establece como medidas que en lo sucesivo regularan las relaciones entre ambos : la atribución del uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como sus anejos ( trastero y aparcamiento ) si existiesen al esposo, siendo los gastos corrientes de suministros ( agua, luz ....etc ) así como de comunidad abonados por quien ocupa la vivienda .El iBI se abonará por mitad entre las partes pudiendo el otro cónyuge retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional, debiendo abandonarlo en el término de sesenta días desde que le sea comunicada la resolución y, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la demandada Doña Estela, a través de su representación procesal, quien interesa con carácter principal la nulidad radical de todo lo actuado retrotrayendo el procedimiento a momento hábil para poder contestar la demanda y proponer las excepciones o contra pretensiones que le asistan y para el supuesto de no ser apreciada en cuanto al fondo se estime íntegramente el recurso y se deje sin efecto la atribución de la vivienda familiar al demandante y su asignación a la demandada recurrente, todo ello con expresa condena en costas a la demandante en ambas instancias si se opusiere. Funda la apelante su pretensión principal de nulidad radical de todo lo actuado en infracción de normas o garantías procesales vulneración del articulo 143.2 de la LEC y del articulo 24 de la Constitución por cuanto afirma que el emplazamiento se llevó a cabo sin las garantías legales y formalidades necesarias para alcanzar su finalidad, por cuanto al ser la Sra Estela sordomuda, debió contar en su práctica de un intérprete de lengua de signos adecuadas, debiéndose levantar acta de las actuaciones que se practiquen con las personas sordas, siendo emplazada mediante exhorto librado al Juzgado de Paz de Rincón de la Victoria donde recibió la cédula de emplazamiento, decreto de admisión a la demanda y copia de ésta, sin mas explicación y sin contar con un interprete de signos ; asimismo se denuncia que el decreto de admisión a trámite de la demanda que le fue trasladado no contiene la preceptiva información que se efectúa a todos los emplazados relativa al reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita y del plazo de tres días para realizar dicha solicitud. A mayor abundamiento se afirma que confunde el Juzgador el escrito en formulario dirigido por la demandada para solicitar abogado y procurador de oficio y suspender el curso del procedimiento con el asesoramiento jurídico, que únicamente tiene lugar cuando toma conocimiento de los autos y su contenido, momento que no es otro que el de interposición del recurso de reposición y no desde el 10 de mayo del 2016 fecha esta que se corresponde con el día en que se le notificó a la hermana de la demandada el nombre y dirección de los profesionales designados, no siendo necesario plantear el incidente de nulidad de actuaciones dentro del plazo de veinte días cuando utiliza para ello el cauce del recurso de reposición art. 228 y 227.1 de la LEC y negando por otra parte la falta de diligencia imputada por el Juzgador al equivocar el nº de procedimiento ; añadiendo a cuanto se ha expuesto la injustificada negación al derecho a la prueba solicitada y que considera absolutamente imprescindible para que el Tribunal pudiera formar opinión fundada sobre tales extremos, tornándose las afirmaciones que se recogen en la sentencia arbitrarias, contrarias a la labor de enjuiciamiento y, por ende, a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración ha provocado indefensión a la ahora recurrente. En el supuesto de no decretarse la nulidad esgrime como segundo motivo de apelación frente a la sentencia dictada, ya en cuanto al fondo del asunto Infracción de las normas sustantivas ex articulo 96 CC
Doctrina y Jurisprudencia que regulan la atribución de la vivienda familiar y de las normas reguladoras de las sentencias . Falta de Motivación por cuanto no existe pruebas alguna que acredite que la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 Conserjería en el EDIFICIO000 que se constituyó como tal con ocasión del inicio de la relación laboral con la Comunidad de Propietarios, que permita afirmar la existencia de un pago en especie ni la afectación laboral de la referida vivienda, siendo además el Sr. Domingo propietario de un inmueble privativo en DIRECCION000, Barrio perteneciente a Rincón de la Victoria, donde radica la Comunidad de Propietarios para la que trabaja, mientras que la demandada no tiene ningún ingreso ni posibilidad de obtención ni medios económicos para acceder a otra vivienda concurriendo por tanto en la apelante el interés mas necesitad de protección, criterio este que resulta de aplicación en el caso de matrimonio sin hijos como el que nos ocupa, sin que el hecho de ser el inmueble propiedad de un tercero, sea obstáculo para la atribución a la esposa, denunciando asimismo que en el Juzgador a quo pese a hacer mención al art 96 del C Civil en su sentencia no analiza las razones de la valoración judicial efectuada para la atribución realizada a favor del actor .En el recurso deducido se pone de manifiesto la necesidad de una pensión compensatoria por importe de 450, 00 euros hasta tanto le fuera conferida una pensión por jubilación u otra prestación análoga como justa contraprestación al desequilibrio denunciando una serie de datos contenidos en la sentencia en cuanto a anejos y pagos en relación con la vivienda sobre los cuales no se formuló pretensión de ningún tipo y error en cuanto a la interposición del recurso.
La actora se opone al recurso deducido de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.
Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se...
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