STSJ Comunidad Valenciana 999/2009, 3 de Julio de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2009:6059 |
| Número de Recurso | 688/2008/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 999/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 999
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Doña María José Alonso Mas (ponente)
Don Josep Ochoa Monzó
Valencia, tres de julio de 2009.
Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador DOÑA PAZ GOMEZ SANCHEZ, en nombre y
representación de don Maximiliano , contra sentencia 448/07, de cinco de diciembre, dictada por el juzgado de
lo contencioso administrativo número seis de VALENCIA, y que desestima el recurso contencioso administrativo presentado
contra sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años. Y ha comparecido como
APELADO EL ABOGADO DEL ESTADO.
La sentencia recurrida desestima el recurso presentado contra expulsión con prohibición de entrada durante tres años; la sanción se impone ex art 53 a) LO 4/00 en relación con sus arts. 55 y 57 .
El juzgado entiende que los hechos imputados no han sido desvirtuados y que no procede en este caso la aplicación de la proporcionalidad; en modo alguno se justifica arraigo. El actor no acredita intento alguno de regularización. El actor pidió que se oficiara sobre si existe solicitud de autorización ex art 31-3 LO 4/00 o alguna solicitud de asilo. Pues bien, dice el juzgado, hay que tener en cuenta que el atestado, delque se deduce la falta de documentación del demandante, es prueba de cargo suficiente, sin que el actor haya aportado documento alguno#
No hay falta de motivación, dado que la motivación debe ser suficiente pero no es preciso que sea exhaustiva ni detallada; el actor con esa resolución puede perfectamente saber lo que se le imputa. .
Tampoco aporta el interesado pasaporte que acredite cómo entró en SCHENGEN, y tener domicilio conocido no es arraigo; no avredita medios económicos sino que se limita a aportar una cartilla que ni siquiera está a su nombre
Alega el apelante que se ha infringido la proporcionalidad; el demandante podría pagar la multa. La falta de arraigo no es suficiente como hecho negativo; en su caso podría ser un hecho positivo el caso de que se tuviera arraigo. La multa es la sanción principal.
El actor no tiene antecedentes penales ni policiales; considera que de la STS de 27 de enero de 2006 se deduciría que la carencia de pasaporte no es un dato negativo.
El actor tiene domicilio conocido y tiene trabajo en el campo y la construcción; tiene SIP Y convive con su pareja, DOÑA FABIOLA; entró en ESPAÑA con pasaporte de su nacionalidad.
TERCERO EL ABOGADO DEL ESTADO considera la sentencia ajustada a derecho en la medida en que el recurrente no acredita poseer la documentación necesaria para residir en ESPAÑA de forma legal, como le exige el art 11 LO 1/92 ; el actor además no ha desvirtuado el contenido de la denuncia de los agentes, que goza de valor probatorio ex art 137-3 ley 30/92 . Las sentencias de esta sala 20.12.02 y
22.7.05 vienen a decir que no puede pretenderse que la administración pruebe la ilegalidad de la estancia, dado que el presupuesto fáctico tipificado es un hecho negativo.
La proporcionalidad no se ha infringido, dado que en la ley la expulsión y la multa son sanciones alternativas; si no se acredita la existencia de recursos económicos de nada serviría imponer la sanción de multa. Así sentencia de esta sala de 22.7.05 ; a lo que es de añadir la sentencia de 17 de junio de 2005 , que considera que compete al recurrente la prueba del arraigo
El actor al ser detenido estaba indocumentado. La sentencia de la sala de siete de febrero de 2007 dice que basta con que concurra alguna de las siguientes circunstancias: falta de arraigo, de medios económicos o de trámites de regularización
Si bien es cierto que la resolución sancionadora no es precisamente un modelo de perfección en cuanto a la motivación de dicha sanción, sí se señala la falta de capacidad económica del infractor y la ausencia de arraigo. Lo que viene a hacer la resolución sancionadora, aunque desde luego su motivación podría haber sido más explícita, es decir que permitir que el recurrente se quedara en España sería perpetuar una situación de ilegalidad.
En esas circunstancias, la motivación del acuerdo, aunque es cierto que sucinta, era suficiente para que el interesado, que se hallaba en todo momento asistido por un profesional de la abogacía, supiera los motivos que condujeron a la Administración a optar por la expulsión y no por la multa. Ello, con independencia de que motivación y fundamentación sean cosas distintas; en lo que se insistirá más adelante.
Y los hechos imputados se hallan claros asimismo, dada la además la taxatividad del tipo infractor. En este punto, tiene razón el ABOGADO DEL ESTADO cuando afirma que no se puede hacer recaer sobre la demandada la prueba de un hecho negativo. Es el demandante quien podría haber probado que se halla legalmente aportando un pasaporte con el sello de entrada reciente, o quien podría haber aportado una copia de solicitud de regularización o en su caso de prórroga de estancia.
Ello, con independencia de que al folio 1.-7 del expediente CONSTA QUE UNA VEZ CONSULTADO EL REGISTRO CENTRAL DE EXTRANJEROS DE DGP, NO CONSTA EN EL MISMO QUE EL DEMANDANTE HAYA REALIZADO TRAMITE ALGUNO PARA REGULARIZAR SU SITUACION, NI QUE HAYA SOLICITADO NI OBTENIDO PRORROGA DE ESTANCIA. Y QUE SI BIEN TIENE PASAPORTE EN EL MISMO NO CONSTA CAJETIN DE ENTRADA,
Difícilmente puede alegar la presunción de inocencia, en cuanto al hecho de no llevar en SCHENGENmás de tres meses, quien aporta un pasaporte que no indica sello alguno de entrada. Por mucho que en el procedimiento sancionador, STS 4-2-03 , no sólo sea aplicable la presunción de inocencia sino asimismo el in dubio pro reo, quien no puede acreditar cuándo o cómo ha entrado en SCHENGEN tampoco puede beneficiarse de esa situación. Ni siquiera alega el demandante que ese pasaporte se hubiera expedido de forma muy reciente en algún consulado de BOLIVIA dentro de SCHENGEN
Podemos citar diversas sentencias del TSJCV que, en otros casos, justifican la sanción de expulsión y su proporcionalidad, frente a la sanción de multa, con base en que en otro caso se perpetuaría una situación de ilegalidad.
Así, la de 15 de septiembre de 2006, dictada en la apelación 27/2006:
"SEXTO. La Sala no ignora que, recientemente, el Tribunal Supremo ha señalado que el art. 57 LO 4/2000 no puede interpretarse en el sentido de que se conceda una alternativa pura a la Administración a la hora de decidir entre la expulsión y la multa, sino que, afirma su reciente doctrina, en aras del principio de proporcionalidad será preciso acudir a las peculiares circunstancias del caso; de forma que no basta la concurrencia de la infracción del art. 53 a) para justificar la expulsión, sino que hará falta además la existencia de unas circunstancias cualificadas que permitan entender razonablemente como más adecuada la expulsión que la multa. En otro caso, entiende el TS, no se cumplirían con las exigencias del principio de proporcionalidad. Así lo ha dicho, por ejemplo, la sentencia del TS de catorce de diciembre de 2005 , que afirma:
"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa....
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