STSJ Galicia 139/2018, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:1395 |
| Número de Recurso | 410/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 139/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00139/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 410/2017
Apelante: Doña Estrella
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 21 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación 410/2017 de esta Sala, interpuesto por Doña Estrella, representada por el procurador Don Pascual Gantes Boado González Morato y dirigida por el letrado Don Eduardo Martínez Campos, contra auto de fecha 18 de noviembre de 2017 dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado 253/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Vigo, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por Doña Estrella, y por tanto declaro que no ha lugar a la adopción de la medida consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión impuesta en la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS JURIDÍCOS
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.
Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta:
Doña Estrella recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 253/2017, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 253/17, que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 13 de junio de 2017, el cual ordena la expulsión de la Sra. Estrella del territorio español y de los países firmantes del Acuerdo Schengen.
En esta alzada la apelante alega, en síntesis, como motivos en base a los cuales insta la revocación del auto objeto de recurso, que lo que se debe ventilar en ese instante procesal no es tanto el arraigo sino el perjuicio que le puede ocasionar la ejecución de la expulsión acordada, y que centrándonos en estos perjuicios, es de considerar la indefensión que le acarrearía el no poder defenderse en las diligencias previas número 3182/16, que se tramitan en el Juzgado de instrucción número 5 de Vigo, en las que está inmersa, lo cual es, a su juicio, motivo más que suficiente para paralizar su posible expulsión; unido además al informe del Concello de Vigo favorable al arraigo que obra unido al expediente administrativo.
Doctrina legal y jurisprudencial en sede de tutela cautelar:
En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo, pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término "únicamente" que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre, que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero, se pronuncia en el sentido de que:
"el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ( SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE ( SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996 ; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988
, 1095/1988, 220/1991 y 116/1995 )", y si bien añade "sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos ( SSTC 22/1984, 171/1997 )" y que "Ahora bien, del ...
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