SAP Baleares 84/2018, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:441 |
| Número de Recurso | 433/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 84/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00084/2018
Rollo nº 433/17
Autos nº 268/14
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 84/2018
En Palma de Mallorca, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso de familia sobre guardia, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante D. Alexis y Dª Zaira, siendo su Procuradora Dª MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL y su Abogado D. Ricardo Luque Carvajal, y como parte demandada- apelada Dª Estela, no comparecida en la alzada, y actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 15 de septiembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento de familia en ejercicio de acción de guardia, custodia y alimentos, seguidos con el número 268/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:
"Desestimo la demanda interpuesta por Don Alexis y Doña Zaira contra Doña Estela . No se hace expreso pronunciamiento en costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Alexis y Dª Zaira, y se fundó en las alegaciones que se referirán:
Se funda la Sentencia recurrida para desestimar la demanda interpuesta por mis representados en solicitud de que les sea atribuida la guarda y custodia de su nieta Isidora, en que no se ha solicitado la privación de la patria potestad a los progenitores de dicha menor y, como se indica, en conclusión y a modo de resumen, en el fundamente de derecho tercero, in fine, de la sentencia recurrida "la demandada y el hijo de los demandantes siguen siendo los titulares de la patria potestad sobre la menor, sin cuya privación no es posible el nombramiento de los abuelos paternos como tutores de la misma; nombramiento que resulta legalmente necesario para ejercer su guarda y custodia".
Entiende esta parte la sentencia ahora recurrida es gravemente perjudicial para los intereses de mis representados ya que sin ni siquiera valorar la prueba practicada, desestima su pretensión por motivos a nuestro entender equivocados.
Tanto de la documental aportada con el escrito de demanda como en el acto de juicio, así como de las declaraciones en el acto de juicio de los progenitores de la menor Isidora, se desprende claramente que dicha menor, de poco más de seis años de edad, ha vivido los últimos años de su vida con sus abuelos paternos. Basta para comprobar tal extremo el Certificado de Convivencia y el Certificado Histórico de Empadronamiento aportados en el acto de juicio.
Por otro lado, tanto el padre como la madre de la menor, por escrito (documento 3 de los acompañados con la demanda, y documentos 5 y 6 de los aportados en el acto de juicio) y de palabra, en sus respectivas declaraciones en el acto de juicio, mostraron su conformidad en que, dada la imposibilidad de ambos de hacerse cargo de ella de momento, se atribuyera la guarda y custodia de su hija menor a los abuelos paternos, quienes por otra parte vienen ejerciéndola de facto desde hace aproximadamente tres años.
Discrepa esta parte de la necesidad de privación de la patria potestad a los progenitores para el nombramiento de los abuelos paternos como tutores de la hija menor; nombramiento que resulta legalmente necesario para ejercer su guarda y custodia.
Evidentemente esta parte no ha solicitado la privación de la patria potestad de los progenitores de la menor, ni tampoco que los abuelos paternos sean nombrados tutores de la misma, por entender que ello no era absolutamente necesario para que se accediera a sus pretensiones, que no eran que se concediera la guarda y custodia a dichos abuelos paternos, de forma provisional y hasta que alguno de los progenitores de la menor fuera capaz de ocuparse en condiciones de su hija.
A nuestro modo de ver esa posibilidad viene dada por el artículo 158 del Código Civil, invocado entre otros fundamentos de nuestra demanda, que autoriza al Juez, de oficio o a instancia de parte, a adoptar las medidas necesarias en aras a proteger el superior interés del menor.
En este sentido cabe citar, en relación al otorgamiento a los abuelos demandantes de la guarda y custodia de su nieta, a pesar de mantener la madre la patria potestad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 2001 (RC 972/96 ), que afirma la no infracción del artículo 170 del Código Civil en el otorgamiento por el Tribunal "a quo" de la guarda y custodia de una menor a sus abuelos maternos habida cuenta de la necesidad de que las facultades derivadas de la patria potestad se ejerzan de forma ininterrumpida. Significa la referida sentencia que tal medida en modo alguno supone la extinción o suspensión de la patria potestad. En tal sentido se afirma en la referida sentencia que ",... es claro que lo que se ha concedido a los abuelos actores, por el Juez en uso de las facultades concedidas en el art. 158 del Código civil, son las medidas de carácter temporal de guarda y custodia, en atención a las circunstancia de inestabilidad por la que pasa la madre de la menor tal y como se ha expuesto en los dos primeros fundamentos de derechos de esta resolución y en la sentencia no se ha dado lugar a la suspensión de la patria potestad de la madre, que la conserva salvo en la guarda y custodia de la misma que se la ha encomendado a los abuelos actores con el contenido señalado en el párrafo segundo del fundamento segundo de esta sentencia según se deduce del contenido de la sentencia recurrida, por lo que no hay infracción del art. 170 en cuanto la sentencia recurrida siguiendo la tesis de la parte ahora recurrente no da lugar a la suspensión ni menos a la extinción de la patria potestad, ahora bien en atención a lo expuesto en la sentencia recurrida habida cuenta de que las facultades derivadas de la patria potestad han de ejercerse de forma ininterrumpida, a la imposibilidad de que la madre ejerza adecuadamente los deberes de la custodia y guarda ordinaria de la hija, y a los informes de los psicólogos, el Juez de acuerdo a las facultades concedidas en el art. 158, atribuye su ejercicio a los abuelos maternos de la recurrente, que son a su vez los padres de la demandada F., quien conserva la patria potestad".
En parecido sentido se pronuncian entre otras muchas la Sentencia 263/2013, del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza (Recurso 501/1 2) (SP/SENT 742565), que manifiesta "a la vista de todas las circunstancias que concurren en el presente caso, de las conclusiones del informe psicológico y social, y visto el informe favorable del Ministerio Fiscal actuando en interés del menor, se atribuye la guarda y custodia del menor Adriano a los abuelos maternos D. Andrés y Dña. Antonieta, entendiéndose que resulta lo más beneficioso
y conveniente para el correcto desarrollo del menor en el momento actual. Respecto a la Autoridad Familiar, no se aprecian razones suficientes para privar a los progenitores de la misma, por cuanto aunque ciertamente han delegado la crianza de su hijo menor en terceras personas más capacitadas para ello (abuelos), no se aprecia un grave o reiterado incumplimiento de los deberes inherentes a la Autoridad Familiar, requisito exigido por la Ley para la privación de la misma y su atribución a otras personas. Por ello se establece que la Autoridad Familiar sea compartida por los progenitores del menor con la asistencia o colaboración de los abuelos maternos".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 1ª, 259/2002, de 29 de Mayo (recurso 97/2002 ) (SP/ SENT/38761) se pronuncia en parecidos términos: "Ciertamente no es la situación personal y económica de ambos progenitores la más halagüeña para asumir los menesteres de guarda y custodia respecto de su hijo menor, Bartolomé, nacido el día NUM000 de 1999. Pero, en definitiva, no es tanto el factor económico, aunque pueda resultar importante, cuanto el nivel de relación de los padres con su hijo, el entorno familiar, y la capacidad de cada uno para asumir estos menesteres, lo que va a determinar la solución que se adopte teniendo siempre en cuenta el interés superior y prevalente del menor. Y es en este sentido en el que la resolución judicial acierta al atribuir a la abuela este régimen, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, con base en la prueba practicada y muy especialmente en el informe que la recurrente cuestiona en el que después de valorar la conducta del padre y de la madre, y sin descartar la actitud cariñosa que ésta mantiene con el niño, se inclina por dicha atribución; atribución que no resulta exclusivamente de la precaria economía de la madre y de su entorno, sino de la existencia de un núcleo familiar armónico, estabilizado y normalizado en los abuelos paternos, en el que la abuela ofrece indicios racionales de conocer las características alimenticias, de sueño, salud y comportamiento del menor, mostrando mucha vinculación afectiva con el mismo, frente a la relación del niño con su madre en cuanto al establecimiento de pautas adecuadas de comportamiento, por más que pueda ser afectuosa, dado que deja en estos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba