SAP Guadalajara 32/2018, 5 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA ELENA MAYOR RODRIGO |
| ECLI | ES:APGU:2018:52 |
| Número de Recurso | 408/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 32/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00032/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2016 0005362
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2017 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734 /2016
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: PEDRO JAVIER MESEGUER SANTAMARIA
Recurrido: Calixto
Procurador: ALICIA CARLAVILLA BELTRA
Abogado: MIRIAM NAVAS CUSÍ
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 32/18
En Guadalajara, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 734/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 408/17, en los que aparece como parte apelante la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales Dª Marta Martínez Gutiérrez, y asistida por el Letrado D. Pedro Javier Meseguer
Santamaría, y como parte apelada D. Calixto, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Alicia Carlavilla Beltrá, y asistido por la Letrada Dª Miriam Navas Cusí, sobre acción de nulidad de la cláusula multidivisa del préstamo hipotecario, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 13 de septiembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación íntegra de la demanda presentada por la Procuradora DOÑA ALICIA CARLAVILLA BELTRA, en el nombre y representación de DON Calixto, frente a BANKINTER SA, representado por la Procuradora DOÑA MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de opción multidivisa y relacionadas, condenando a la entidad demandada a -con supresión de dicha cláusuladejar referenciado el mencionado préstamo a moneda euros, aplicando el tipo de interés pactado- Euribor más el correspondiente diferencial- y recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse la sentencia reduciendo al capital de 250.000 solicitado por la parte actora al momento de su suscripción, todos los importes abonados por ésta como consecuencia de la opción multidivisa que la parte actora haya destinado desde la suscripción del contrato a la amortización del capital, incrementado con sus intereses, debiendo correr la demandada con todos los gastos que se deriven (comisión de cambio, etc). Se imponen las costas a la parte demandada".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKINTER S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo de este el pasado día 20 de febrero del año en curso.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
El presente recurso trae causa de la demanda presentada por D. Calixto frente a la entidad BANKINTERS.A. en la que ejercitaba una acción encaminada a que se declare la nulidad relativa de la opción multidivisa y clausulas relacionadas con las mismas recogidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en divisas suscrito el 27 de diciembre de 2006, por incumplimiento de la demandada de los deberes esenciales de información que origina vicio del consentimiento por error invalidante y concurrir abuso de derecho y mala fe por parte de la entidad bancaria en la contratación, condenando a la entidad demandada, a suprimir dicha clausula y a dejar referenciado el mencionado préstamo a moneda euros, aplicando el tipo de interés pactado Euribor más el correspondiente diferencial y recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse la sentencia reduciendo al capital de 250.000 euros solicitado por la parte actora al momento de sus suscripción todos los importes abonados por ésta como consecuencia de la opción multidivisa que la parte actora haya destinado desde la suscripción del contrato a la amortización del capital, incrementado con sus intereses, debiendo correr la demandada con todos los gastos que se deriven (comisión de cambio, etc). Subsidiariamente solicita se declare el incumplimiento de normas imperativas y obligaciones contractuales, derivadas de la venta asesorada del préstamo en divisas, transparencia, actuación en interés del cliente y debida información al cliente, al omitir información esencial sobre las características del producto y el riesgo que se asumía al suscribir la hipoteca con opción multidivisa, en este caso con la obligación de indemnizar con las cantidades indebidamente abonadas por el cliente.
La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el actor, cuya vida profesional se desenvuelve en ámbitos totalmente ajenos al mundo financiero, pues es jefe de proyecto para la integración de sistemas informáticos en el sector automovilístico, careciendo de experiencia en mercados financieros y de divisas, y en productos de complejidad, tras llevar tres años en España, siendo italiano y de lengua materna francesa, tras haber contratado con la entidad demandada un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda, en el año 2006, confiando en el director de la entidad bancaria, contrató una segunda hipoteca con cláusula multidivisa en francos suizos, según lo ofrecido por el banco, sin que se le informara adecuadamente de la naturaleza y riesgos de tal opción, pues se le informó de forma engañosa y verbal, siendo cliente minorista y consumidor, lo que conlleva una asunción ficticia de los riesgos inherentes al producto, habiendo cambiado de divisa el 27 de junio de 2007 al Euribor, y el 27 de septiembre del mismo año a yenes japoneses, siguiendo las indicaciones de la entidad bancaria, produciéndole un daño patrimonial pues, habiendo solicitado 250.000
euros y pagado siempre su cuota desde el inicio del préstamo, se ha incrementado la deuda por razón de la hipoteca multidivisa en 68.086 euros.
La entidad demandada se opuso a la demanda y alegó la caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de 4 años desde que el demandante pudo tener conocimiento del supuesto error inicial; y como cuestiones de fondo, partiendo de que el préstamo no es un derivado financiero por lo que no le es de aplicación la normativa MiFID ni la Ley del Mercado de Valores, alega que no concurre error en el consentimiento del demandante pues se le dio información precontractual, al firmar el contrato y con posterioridad, cumpliendo la cláusula multidivisa la normativa sobre consumidores y usuarios, sin que tampoco pueda haber nulidad radical y parcial del préstamo pues la cláusula no es una condición general de la contratación sino una condición de los elementos esenciales del contrato, sin que pueda subsistir sin dicha cláusula y, en todo caso, aunque lo fuera, superaría el control de transparencia, no siendo abusiva.
La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad alegada por la demandada pues, tras recoger la jurisprudencia plasmada en la STS de 12 de enero de 2015 y en la STS 371/2017, de 9 de junio, concluye que se trata de un contrato de tracto sucesivo debiendo computarse el plazo de caducidad desde el momento en que finalice el contrato pues hasta ese momento se habrá producido la fluctuación de la divisa, y no desde que los prestatarios tuvieron conocimiento de las consecuencias derivadas del préstamo. A continuación, abordando el fondo del asunto, si bien no desconoce la Sentencia de 3 de diciembre de 2015 del TJUE que señala que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero, considera que es de aplicación la STS de 30 de junio de 2015 que concluía en sentido contrario, que era un instrumento financiero derivado complejo, por lo que era de aplicación la Ley del Mercado de Valores y la normativa MiFID. Añade que, en todo caso, la entidad financiera demandada no había probado que hubiera informado debidamente a los actores de los riesgos inherentes al mismo con carácter previo a su contratación y antelación suficiente, concluyendo así que había existido un incumplimiento de las obligaciones de información que le eran exigibles, que no podía ser suplido por los actores, al carecer de conocimientos y experiencia en productos financieros, lo que unido a la falta de transparencia que reputó existente en las cláusulas de la Escritura, determinó que se acogiera la petición de nulidad de las estipulaciones referidas a la divisa y multidivisa, con vigencia del resto del contrato, al no ser las referidas clausulas condiciones esenciales del contrato.
La parte apelante se alza contra la sentencia dictada en primera instancia, esgrimiendo como motivos del recurso los siguientes: 1.- Caducidad de la acción, al considerar que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba al fijar el dies a quo de la acción de anulabilidad ejercitada por vicio del consentimiento. 2.- Errónea aplicación de la doctrina fijada por la STS de 30/06/15, a la vista de la STJUE de 3/12/15, por lo que no estaríamos ante un producto de inversión o financiero sometido a la LMV o a la normativa MiFID. 3.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial al estimar la nulidad parcial del préstamo en divisas por la concurrencia de vicio del consentimiento, con cumplimiento de la entidad con...
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