STSJ Castilla-La Mancha 61/2018, 2 de Marzo de 2018
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2018:492 |
| Número de Recurso | 85/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 61/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10061/2018
Recurso Apelación núm.85 de 2017
Guadalajara
S E N T E N C I A Nº 61
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 85/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Romualdo, representado por la Procuradora Sra. Pérez Casas y dirigido por el Letrado D. Francisco Lucas Lucas, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXTRANJERÍA ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara, de fecha 19 de enero de 2107, número 11, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número PA 116/2016. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romualdo contra la resolución de 1 de septiembre de 2015, de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 23 de julio de 2015, que acordó la expulsión del interesado de territorio español, con prohibición de reentrada por cinco años, en aplicación del art. 57.2
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (expediente NUM000 ).
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 9 de enero de 2018.
El apelante impugna la sentencia apelada, en primer lugar, por incongruencia omisiva, por cuanto no trató el alegato de la demanda relativo a la caducidad del expediente administrativo. Dice la parte que si la sentencia rechaza la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, porque entiende que la resolución que desestimó el recurso de reposición no fue debidamente notificada al interesado, entonces a continuación debe proceder a examinar el alegato de la demanda relativo a la caducidad, pues dicha caducidad se basa precisamente en la falta de notificación de la mencionada resolución.
Asiste la razón al interesado cuando señala que la sentencia de instancia debió haber tratado la cuestión de la caducidad, dado que era uno de los alegatos de la demanda. Dicho esto, asiste la razón sin embargo al Abogado del Estado cuando indica que la caducidad que se invocó se basaba en la falta de notificación de la resolución del recurso de reposición, cuando, sin embargo, la caducidad legalmente prevista no alcanza a la fase de recurso administrativo, sino solo a la de resolución del expediente propiamente dicha. En efecto, aunque en general el procedimiento administrativo es uno hasta que se resuelven los recursos y así se dicta resolución que causa estado, es lo cierto que a los efectos que estamos tratando la Ley distingue entre el procedimiento de oficio seguido hasta que se dicta la resolución que lo resuelve (y ahí es donde juega la caducidad, art. 44 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común) y el ulterior procedimiento de impugnación de dicha resolución, para el cual no hay caducidad sino silencio (art. 43, que alude a los "procedimientos de impugnación de actos y disposiciones").
En cuanto al fondo de la cuestión, desde la vía administrativa viene el actor alegando que es residente de larga duración y arraigo social y familiar que impiden que se aplique la expulsión de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 57.
La Administración no respondió al alegato.
El Juez de la instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo. En la primera parte del fundamento jurídico tercero parece ratificar la corrección de la actuación administrativa de expulsar al interesado de manera "automática", sin consideración del art. 57.5. No obstante, a partir del párrafo tercero argumenta que los antecedentes del actor, aunque el primero de ellos pudiera ser cancelado, son fundamento bastante para la expulsión, por suponer su presencia una amenaza para la seguridad pública, sin que la paternidad de un menor afecte al caso, porque, dice, es de fecha posterior a la comisión del delito contra la salud pública que le consta al interesado.
El actor apela la sentencia reiterando sus alegatos.
El interesado, como decimos, viene señalando desde la vía administrativa que no se le puede expulsar sin tener en cuenta que es residente de larga duración y valorar dicha circunstancia debidamente.
Esta Sala ha declarado ya reiteradísimas veces (así, sentencias dictadas en los recursos de apelación 24/2013, 34/2013, 63/2013, 68/2013, 66/2013, 323/2012, 77/2013, 19/2013, 129/2013, 131/2013, 116/2014, 80/2013, 149/2013, 156/2013, 185/2013, 188/2013, 296/2014, 200/2013, 201/2013, 285/2015, 35/2014, 94/2014, 385/2016, y muchas otras) que en el caso de los residentes de larga duración la expulsión no es en ningún caso automática, tampoco en el supuesto del art. 57.2 Ley Orgánica 4/2000
Aunque en una época anterior esta misma Sala mantuvo el carácter automático de este supuesto de expulsión, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (recurso de revisión 32/2009 ) y 7 de enero de 2005 (casación 3290/2001 ), hemos aclarado posteriormente que ni tales sentencias establecieron en realidad dicho carácter automático, ni es lo que deriva de la regulación legal y comunitaria en la materia en relación a los residentes de larga duración, entre otros supuestos.
La automaticidad en la expulsión no es admisible en el caso de los residentes de larga duración, sino que hay que tener en cuenta lo que establece el párrafo 5 del art. 57 (redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11
de diciembre ): " La sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ".
Esta modificación responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.
La trasposición de la Directiva era ya inevitable al a vista de la condena a España, por no trasponerla, en Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C- 59/2007, de 15 de noviembre de 2007 .
Pues bien, la citada Directiva establece en su art. 9 que...
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