STSJ Comunidad de Madrid 134/2018, 26 de Febrero de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:1844 |
| Número de Recurso | 416/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 134/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0008188
Recurso de Apelación 416/2017
Recurrente : D. Carlos
PROCURADOR D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 134/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 26 de febrero de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 166/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 20 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Carlos, representado por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no se opuso.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 14 de febrero de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 84/2017, de fecha 6 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 166/2016.
La resolución apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Carlos contra la resolución administrativa que acordó su expulsión del territorio nacional como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La resolución de instancia razona del siguiente modo:
"SEGUNDO: El recurso se fundamenta en diversos motivos basados en la consideración de que al recurrente le es aplicable lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, lo que no es posible, pues el recurrente no reside en España como pareja de hecho de una ciudadana comunitaria, ya que carece de permiso de residencia de cualquier tipo, motivo de la expulsión, y en cualquier caso no se encuentra inscrito en ningún registro de parejas de hecho Español o de otro país comunitario ( artículo 2.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y mismo número de artículo y letra de la Directiva 38/2004, de 29 abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros), a lo que cabe añadir que tampoco se acredita la nacionalidad española de su pareja pues en la declaración jurada de la misma ante el cónsul de Colombia, que se aporta por el recurrente con sus demanda, consta que es de nacionalidad colombiana, y el documento de identidad que se aporta, al igual que el que consta en el expediente (folios 11 y
12) son ilegibles. Ha de añadirse, a efecto de determinar sus circunstancias personales, que, conforme resulta del contenido de los folios 14 y 15 del Expediente, el recurrente, en el momento de ser detenido, el 30 de junio de 2015, tenía dos órdenes de búsqueda, detención e ingreso en prisión, una de la Audiencia Nacional, al parecer del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria en relación con "permisos", y otro de la Audiencia Provincial de Madrid por una Ejecutoria, y, en el momento de ser detenido presentó un pasaporte mejicano falso, que había sido sustraído en blanco fuera de España al mencionarse a la Interpol, lo que acredita su relación con delincuentes organizados, encontrándose en la actualidad en prisión, según consta en el poder para pleitos otorgado en autos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 23 de abril de 2015, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal español, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que tenía por objeto en particular, la interpretación de los artículos 4.2, 4.3, 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008
, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular, después de argumentar que:
"29
Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.
30
A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32
En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
33
Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).
34
Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).
35
De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .
36
La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38
En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al...
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